TEBLİĞE İLİŞKİN SORULAR VE TARTIŞMALAR
– Hâkim Abdullah YAMAN (Oturum Başkanı/Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Başkanı): Basiretli tacir ve hayatın olağan akışı kavramları, torba kavramlardır. Önümüze somut bir dosya geldiğinde bu kavramlar istismar ediliyor mu, basiretli tacir tabiri caizse salağa yatarak bir şey devşirmeye mi çalışıyor buna bakılır yoksa kararlarda da görüldüğü gibi çok büyük bir zekâ, 150 IQ aranmamaktadır (çan eğrisi zekâsı diyelim yani, o sektördeki ortalama zekâ ne ise odur). Tabi şu çok olmaktadır: hayatın olağan akışı noktasında, zamanında Türkiye’deki bir ilaç fabrikasının genel müdürü 20 sene çalışmış, emekli olmuştu. Bu kişiyle bir röportaj yapılmıştı Türkiye ile ilgili izlenimleri kapsamında. Adam İsviçreli. Memleketine dönecek misiniz diye sorulduğunda, hayır ben burayı çok sevdim. Nasıl yani denildiğinde hayretle, bizde adrenalin sporları var heyecan yaşamak için Türkiye’de ise hayatın içinde bu durumlarla karşılaşıyorsunuz, işte kaldırımda yürürken otobüs çarpabiliyor, başına saksı, çatıdan kiremit düşebiliyor gibi. Yani Batıda bunlar ekstrem sporlar burada ise hayatın içinde olan şeyler olduğu için burası daha heyecanlı ve buradan gitmeyeceğim diyor.
90’lı yıllarda döviz krizi olduğunda (malum 94 kriziydi) bir anda döviz üç-dört katına çıktı. Yargıtay, o zaman bunu uyarlama davaları, sözleşmenin haklı feshi için geçerli bir neden kabul ediyordu ama sonradan ikide bir bu krizler tekrarlanınca, kriz çıkması olağan sayılabilecek hâle gelince artık bunun geçerli bir mazeret olmadığını, Türkiye’de yaşayacaksan hayatın, hiçbir zaman olağan akmayacağından haberdar olunması gerekir. Nitekim bunun için tacir olmaya gerek yok tüketici olmak bile yeterlidir.
Ancak istisnalar da vardır. Somut örnek vermek gerekirse, buradaki İstanbul Belediyesi Halk Ekmek fabrikasını taşımak için taşıma sözleşmesi yapmış. Tacir, bir maliyet analizi yapıyor ve ihaleye öyle giriyor. Fatih Sultan Mehmet köprüsünü kullanacak fakat sonra ticari araçların üçüncü köprüyü kullanması zorunlu tutulunca tacir, sözleşmeyi feshetmemekle birlikte, diyor ki daha önceden ortalama 50 kilometre maliyet söz konusu iken hem yol uzadı hem de köprü geçiş ücreti daha pahalı hâle geldi. Dairede, konu tartışılırken bazı arkadaşlar basiretli tacir dedi ise de, basiretli tacir hükümetin böyle bir tasarrufta bulunacağını ne bilsin. Yani bizim uygulamamız şudur: mücbir sebep dediğimiz tarafların dahli olmaksızın daha çok idarenin/yönetimin tasarruflarıyla ortaya çıkan sürpriz durumlardır ama aslında bundan sonra bu durumları da olağan kabul edilebilir (?).
Ancak bahsedilen sözleşme bakımından tacir de iyiniyetli çünkü altı ay civarında yükümlülüğünü yerine getirmiş, taşıma faaliyetini icra etmiş zararına rağmen. Burada uyarlamayı kabul ettik. Bankalar bakımından ise objektif özen sorumluluğunu sürekli olarak kabul ettik, neredeyse müşteri haklıdır tabelası astık. Ancak bir banka mesela hesap kapama komisyonunu çok düşük oranı baz almış, daha sonra diyor ki ben bunun bir yazılım yaptırdım bilgisayar programcısına. Yazılımda bir hata var. Yani erken kapama komisyonu %2.5 olarak hesaplanacakken bir hata olmuş çarpan etkisiyle ve %1.5 olarak hesaplanmış. Hemen ardından ihtar çekilmiş, bu kadar daha erken kapama komisyonu ödenmesi gerekir diye. Bu sefer karşı taraf kabul etmemiş. Bu durumda klişe olarak tacir, basiretli olmalıdır git yazılımcıya rücu et denilebilir mi? Ama burada, borçlar kanununda basit hesap hataları düzeltmekle iktifa edilir gibi bir hüküm var [6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 31: “Basit hesap yanlışlıkları sözleşmenin geçerliliğini etkilemez; bunların düzeltilmesi ile yetinilir.“]. Burada ciddi bir oran farkı vardı ve banka lehine karar verildi.
Somut olarak tarafların lehine ya da aleyhine diye bir durum söz konusu değildir. Bizim Dairemizin konuları arasında tüketici vs. söz konusu olmadığı için adaleti koruma dairesiyiz; zenginden alıp, fakire verme gibi anlayışımızda yok. Tabi ki, bu kurumlar (bankalar, sigorta şirketleri vb.) daha iyi hukukçular istihdam edecek, daha iyi bir şekilde sözleşme ilişkisini bilecek, daha iyi hizmet alabilecek kurumlar ve normal bir tacire göre daha basiretli olmaları gerekir ama her hâlükârda, kural olarak bunlar kusurludur diyemeyiz. Bu somut örnekler şunun için anlatılmıştır: Daire önüne bir dosya geldiğinde, mutlaka bu kavram (basiretli tacir) suistimal mi ediliyor yoksa ortada bir zaruret var mı yok mu, Türkiye şartlarında öngörülebilir bir durum mu değil mi bu hususlar, her dosyada ayrı ayrı tartışılır. Bunun içinde bir ilkeden daha çok somut olay özelinde hareket edilir.
– Avukat Yaşar SAMSUM: Emredici hukuk kuralları, kamu düzenine ilişkin düzenlemeler yani re’sen dikkate alınması gereken düzenlemelerle basiretli tacir ilkesinin çatışması durumunda basiretli tacir ilkesiyle ilgili olarak herhangi bir itiraz/savunma ileri sürülmese bile, hâkim tarafından re’sen dikkate alınması gereken hususta basiretli tacir gibi davranmamıştır o nedenle ben bunu re’sen dikkate almayacağım gibi bir gerekçe söz konusu olabilir mi? Şayet bu olursa, Anayasaya aykırılık ve hatta bütün emredici hukuk kurallarına aykırı sözleşme ve işlem yapılmasının yolu açılmaz mı?
– Dr. Numan Sabit SÖNMEZ(Tebliğ Sahibi): Emredici hukuk kurallarıyla basiretli tacir/basiretli davranma kuralı çatışıyorsa, elbette emredici hukuk kuralı neyse o uygulanacaktır. Basiretli tacir ilkesi karşısında emredici hukuk kuralları gözardı edilebilir mi diyorsunuz?
– Avukat Yaşar SAMSUM: Emredici hukuk kurallarına aykırı olması sebebiyle yok hükmünde olan bir işlemle ilgili yokluk iddiasının ileri sürülmesi, emsal kararlarda örneklediğiniz üzere basiretli tacir ilkesi, dürüstlük kuralı, çelişkili davranış yasağı ilkeleriyle beraber değerlendirildiğinde benim gördüğüm emsal kararlarda artık, emredici hukuk kuralları yerine içtihatlarla belirlenmiş olan ilkelerin daha baskın bir şekilde uygulanmaya başladığını düşünüyorum ve bu hususu da bir tehlike olarak değerlendiriyorum çünkü kamu düzenine, emredici hukuk kurallarına ilişkin düzenlemelerin taraflar arasındaki sözleşme serbestisi ilkesi ve demin bahsedilen diğer ilkelerle geçerlilik kazandırılmasına neden olan bir uygulama söz konusudur, sorum bu minvâldeydi.
– Prof. Dr. Arslan KAYA: Sorum birazda teorik olacak, bir uzman kişi kavramı var ticaret hukukunda ve yargı kararlarında da ara sıra rastlıyoruz bu ifadeye. Özellikle regüle piyasalarda imtiyaz suretiyle yapılan işler bağlamında, mesela bankacılık gibi elektrik piyasası gibi. Okumalarınızda veya değerlendirmelerinizde bu uzman kişi kavramı ile basiretli iş insanı gibi hareket etme kavramı arasında bir ilişki kurmak mümkün müdür yoksa sadece bir izah farklılığı mıdır sorumluluk bakımından yani, borçların ifası, hakların talep edilmesi bakımından bir farklılık yaratmaya imkân verecek bir kavram mıdır bu hususu sormak isterim.
– Dr. Numan Sabit SÖNMEZ(Tebliğ Sahibi): Aslında konuyu araştırırken uzman kişi kavramına rastladım ama şu şekilde rastladım: basiretli davranması gereken tacirin gerekirse uzman kişilerden yararlanması da lazım gelir şeklinde. Yani, buradan yola çıkarak benim anladığım uzman kişi diye tabir ettiğimiz kişi, aslında basiretli tacirin hâkim olması beklenemeyecek hususlara, detaylara hâkim olan, o konunun her ayrıntısını her ayrıntısını bilen ve öngörebilen kişi şeklinde bir portre söz konusudur. Basiretli davranma zorunluluğu, gerekliliği bağlamında ise basiretli tacirin eğer kendisinin tam olarak hâkim olamadığı bir hukuki içerisine giriyorsa bu konuda uzman kişilerden bir yararlanması gerektiği yönünde içtihatlara ve görüşlere rastladım. Bu bakımdan uzman kişiyle basiretli tacir arasında böyle bir farklılık vardır.
– Nehir BÜYÜKŞENGÜN: TBK m. 506/3’de vekilin sorumluluğunun belirlenmesinde basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış ölçütünü getirilmiştir. Bu düzenleme, Yargıtay’ın TTK 18/2’deki basiretli iş adamı hareket etme hükmüne ilişkin yaklaşımıyla paralel bir şekilde vekilin kusurunu belirlemede özen ölçütünü daha objektif ve yüksek bir seviyeye taşımıştır. Bu kapsamda, Yargıtay’ın TBK m. 506/3 düzenlemesi doğrultusunda vekilin sorumluluğunu belirlerken basiretli vekil kavramının uygulanması, sizce vekâlet sözleşmesine bir tür kusursuz sorumluluk rejimi mi getirmektedir?
TBK m. 506: Vekil, vekâlet borcunu bizzat ifa etmekle yükümlüdür. Ancak vekile yetki verildiği veya durumun zorunlu ya da teamülün mümkün kıldığı hâllerde vekil, işi başkasına yaptırabilir.
Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür.
Vekilin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır.
