Payların irade dışında devrinde, TTK 494/2 hükmü çerçevesinde payların mülkiyeti ve paylara bağlı malvarlıksal haklar; miras, mirasın paylaşımı, eşler mal rejimi hükümleri ya da cebri icra yoluyla payları iktisap eden kişiye geçer. Payı iktisap eden kimse, genel kurula katılma ve oy hakkını yani yönetsel hakları kullanamaz. Bu bölünme teorisidir. Yani yeni pay sahibi, malvarlıksal hakları kullansın, mülkiyet onda olsun ancak bu pay sahibi yönetsel hakları kullanamasın. Bu hâlde, şirkete TTK 493/4 hükmünde tanınan payları gerçek değeri üzerinden satın almayı önerme hakkı, yasal bir önalım olarak nitelendirilmez ise diğer bir ifadeyle, payları iktisap eden payları satmak zorunda değildir denilecek olursa süresiz bir şekilde, ucu açık bir şekilde payları edinen kişi, paya bağlı malvarlıksal hakları kullanmaya devam edecek ancak yönetsel hakları kullanamayacak demektir. Oysa TTK’nın sistematiği, TTK 494/2 hükmü sınırlı bir süre için yani şirketin, devre onay verip vermeyeceği belli olana kadar bu hukuki durumu düzenlemiştir. TTK, bölünme teorisinin süresiz, ucu açık bir şekilde uygulanması kabul etmez. Hatta bu durum ciddi sakıncalara da yol açar. Zira örneğin, miras yoluyla intikâl eden paylar şirketin sermayesinin %33’üne tekabül etsin. Bu %33’lük payın sahibi olan mirasçılar, genel kurula katılma ve oy hakkını kullanamayacaklardır bu hâlde de, örneğin %75 yeter sayıyla alınması gereken kararlar alınamayacak, esas sözleşmeye göre esas sermayenin %70’inin olumlu oyuyla alınması öngörülen bir karar varsa bu karar/lar alınamayacaktır. Bu hâlde, yasal ya da esas sözleşmesel ağırlaştırılmış nisapların elde edilmesinde de zorluklarla karşılaşılabilir.
TTK’nın sistematiği, belirli bir pay sahibinin süresiz bir şekilde tüm kararlar yönünden oy hakkından mahrum bırakılmasına imkân vermez. Dolayısıyla AYOĞLU, bu iki gerekçeye dayanarak yani, menfaatler dengesinin iradi devirlerde ve irade dışı devirlerde farklılık arz etmesi ve bölünme teorisinin süresiz şekilde uygulanmasının mevcut TTK kapsamında mümkün olmaması nedenleriyle hâkim görüşü desteklediğini ifade etmektedir. AYOĞLU’na göre, TTK 493/4 hükmünde şirkete tanınan, payları gerçek değeri üzerinden satın almayı önerme hakkının (Kanun’daki ifadenin farklı bir sonucu çağrıştırmasına rağmen) yasal bir önalım hakkı niteliğinde, yenilik doğuran bir hak niteliğinde kabul edilmesi gerekmektedir.
TARTIŞMALAR
- Tolga AYOĞLU (Prof. Dr.): Tebliğimde, TTK m. 493/4’te şirkete tanınan hakkı yasal bir önalım olarak nitelendiren yazarlar arasında Murat Yusuf AKIN hocayı da saymıştım. Hoca, sohbet kısmında bir not düşerek aslında teknik anlamda farklı bir şey söylediğini; burada payı iktisap edenlerin sözleşme yapma zorunluluğu olduğunu ifade etti. Haklılar, ağırlıklı görüşü savunan yazarlar arasında teknik anlamda farklılıklar var. Bu farklılıklara değinemedim. Bilimsel sorumluluk gereği, Murat Yusuf hocanın kitabından aynen okuyorum: diyor ki hoca, irade dışı devirler için “kanaatimizce payı iktisap edenlerin mahkemece tespit edilen gerçek değer üzerinden hisselerini şirkete veya diğer pay sahiplerine veya üçüncü kişilere satmak borcu vardır. Zira aksinin kabulü hâlinde bilhassa şirketin ortaklık çevresinin diğer bir deyimle, kimlerin ortak olabileceğinin belirlenmesi, ortaklık çevresinin korunmasına yönelik olarak getirilmiş bulunan bağlam kurumunun içinin boşaltılması gündeme gelebilecektir. Mahkemece belirlenmiş ve artık gerçekliği tartışılamayacak olan değer üzerinden şirketin bu hisseleri satın almasında satan tarafa göre menfaatinin daha büyük olduğu tartışmasızdır.” Yani Murat Yusuf AKIN hoca, esasında burada yasal bir önalım hakkı olarak nitelendirmemekle birlikte irade dışı pay iktisap edenlerin, payı şirkete satmak zorunluluğu olduğu söylüyor.
- Ali DURAL (Dr. Öğr. Üyesi): Ben Tolga hocadan savunmuş olduğu ağırlıklı görüşü, Anayasanın 35. maddesi açısından değerlendirmesini rica edeceğim. Bilindiği gibi, miras ve mülkiyet hakları Anayasayla güvence altına alınmış ve ancak kanunla sınırlanabilir ve bu da ancak kamu yararı amacıyla olabilir. Bu perspektiften bakıldığında birinci sorum, şirketin menfaati acaba Anayasanın 35. maddesindeki kamu yararı çerçevesinde değerlendirilebilir mi; ikinci sorum ise maddede açıkça (493/4) önerdiği ifadesi geçmesine rağmen bunun mülkiyet hakkını ve miras hakkını kısıtlayıcı bir şekilde yorumlanması acaba Anayasanın 35. maddesine ne kadar uygun olur?
- Tolga AYOĞLU (Prof. Dr.): Doktrinde özellikle de BOZKURT’un (Tamer BOZKURT) eserinde, ciddi bir şekilde incelenmiş bir meseledir. Acaba burada bir yasal önalım hakkının olduğunun kabul edilmesi mülkiyet hakkı ihlâline yol açar mı Anayasal zeminde. BOZKURT, bunun anılan soruna yol açacağını düşünmüş, bu dile getirilen bir eleştiri. AYOĞLU, böyle düşünmediğini ifade etmektedir. Sebebi de şudur: burada bir menfaatler dengesi gözetilmiştir Kanun koyucu tarafından. Kanun koyucu burada bir düzen (yapı) getirmiştir ve aslında hükmün lafzında bir problem var. Gerekçeye bakıldığı zaman lafızla gerekçe örtüşmemektedir; gerekçede burada bir yasal önalım hakkı tanınmak istenildiği ifade edilmiştir. Çünkü şirketin, bu hakkı kullanmasıyla beraber payların mülkiyetinin iktisabı şirket açısından söz konusu olmaktadır. Dolayısıyla burada lafızla gerekçe arasında bir çelişki olduğu için bir yorum yapma ihtiyacı ortaya çıkıyor. Bu yorumu yaparken de, mülkiyet hakkı kısıtlanmış olur mu? AYOĞLU, bu şekilde düşünmediğini ifade etmektedir. Burada geçiş, yani mülkiyetin geçişini engellemiyor sistem. Buna iki gerekçeyle itiraz edilebilir: bu hakkın yasal bir önalım hakkı olmadığı düşünüldüğünde, paylar mirasçıya intikal etti. Mirasçı, şirketin payları gerçek değeri üzerinden satın alma önerisini reddetti. Şirket, payları satın almak istiyor ama mirasçı satmıyor. Bu durum yıllarca sürebilir. Bu süre zarfında da mirasçı paya bağlı yönetsel hakları kullanamayacak, sadece malvarlıksal hakları kullanabilecek. Bu durum, mirasçı için avantajlı bir durum değildir. Yine şirket bakımından da bu durum problemlere yol açabilecektir. İkinci olarak ise, mirasçı paylarını şirkete satmıyor ama acaba üçüncü bir kişiye satabilir mi? Unutmamak gerekir ki, pay devrinin sınırlandırıldığı bir şirket söz konusudur. Yani mirasçı, paylarını bir başkasına satmak istediğinde 493/1’e göre, iradi devirler bakımından devir sınırlaması devreye girecek ve şirket, esas sözleşmesinde önemli bir sebep varsa önemli sebebe dayanarak yoksa yine payları gerçek değeri üzerinden satın almayı önermek suretiyle pay defterine kayıttan kaçınacaktır. Yani mirasçının, gerçek anlamda (TTK kapsamında) tüm haklarını kullanabilecek bir pay sahibi olması söz konusu değil. Azınlık görüşünü savunan yazarlara göre, oydan yoksun pay sahibi olarak pay defterine kayıt yapılsın; böyle bir çözüm olabilir. Mali haklar kullanılsın ama yönetsel haklar kullanılamasın. AYOĞLU’na göre, Kanunun sistematiğine göre yönetsel hakların uzun veya belirsiz bir süre olarak kullanılamaması uygun olmaz. Burada da bir yasal sınırlama söz konusudur, müdahale vardır. Ama bu müdahale, Kanun’la yapılmıştır. Burada şirketin, yabancılaşmaya karşı korunması ihtiyacı üzerine inşa edilmiş bir yapı vardır. Diğer bir ifadeyle, Kanun’un mantığı esas sözleşmesel devir sınırlamasının mirasçıya karşı ileri sürülebilmesi, gerçek değeri üzerinden payları satın almayı önermesi yolunun açılması Kanun’un bu amacı taşıdığını gösterir. AYOĞLU’na göre, Anayasaya ve mülkiyet hakkına aykırılık söz konusu değildir.
- Hamdi YASAMAN (Prof. Dr.): Şirket önalım hakkını kullandı, kendi kaynaklarından parayı verdi ve kendi hesabına payları satın aldı veya yabancılaşmayı önlemek adına pay sahiplerinden şu şu kişiler alacaktır diye. Diyelim ki şirket, kendi paylarını satın aldı; sonra bu payları nasıl dağıtacak, nasıl elden çıkaracak veya pay sahiplerinin hepsi bu alıma katılabilir mi, nasıl katılacaklar? Yani önalım hakkının kullanılmasından sonra bu payların… bazen bu payların satın alınması dengeleri de değiştirebilir; azınlık hakları doğabilir, çoğunluğa tesir edebilir. Bu konu önemli olduğu için yönetim kurulunun objektif hareket etmesi gerekir. Bu konu nasıl çözüme kavuşturulur, doktrin ve içtihatlar ne yöndedir? İki: mirasçılar, ben paylarımı pay sahiplerinden şu kişiye satmak istiyorum diyebilir mi?
- Tolga AYOĞLU (Prof. Dr.): Soru, ufuk açıcı ve üzerinde daha önce düşünmediğim, son derece önemli bir soru. Şirket, bu payları kendi adına alırken, kendi paylarını iktisap etmede öngörülen sınırlamaya tâbi midir diye düşünülebilir. AYOĞLU, bu durumda şirketin bu sınırlamaya tâbi olmadığı görüşündedir. Yasal satın alma hakkı kullanıldığı için o sınırdan muaf tutmak gerekir. Ancak şirket, kendi hesabına bu payları satın almıyorsa ve bu payları alacak pay sahiplerini gösterecek ise bu hâlde eşit işlem ilkesine riayet edilmesi önem arz eder. Pay sahipleri arasında ayrım yapılmamalıdır. Şirket, bu pay sahiplerinin, kendi paylarıyla orantılı olarak bu imkândan yararlanmasını sağlamalıdır, ki pay sahipliği yapısı ve şirket içi dengeler muhafaza edilebilsin. Burada eşit işlem ilkesinin uygulanması gerekir.
Mirasçı bu payların alınmasına karşı çıkmıyor ama belirli bir pay sahibine paylarını satmak, devretmek istiyor diye sorduğunuzu anladım.
- Hamdi YASAMAN (Prof. Dr.): Gerçek değerinden daha fazla bir bedel veriyor.
- Tolga AYOĞLU (Prof. Dr.): AYOĞLU’na göre, gerçek değer üzerinden tüm pay sahiplerine oransal olarak alım imkânı sağlanmalıdır. Mirasçının, pay sahiplerinden herhangi birini tercih edebilmesi mümkün değildir. Mesela, daha yüksek bir bedel verdiği için bir başkasının tercih etmeyi arzu etse de mirasçı, bir kere paylar miras yoluyla intikal ettiği için artık bir iradi devir söz konusu olur; bu hâlde de, TTK m. 493/1’deki iradi devirlere ilişkin devir sınırlaması devreye girer ve bu hüküm uygulanır. Her halükârda, eşit işlem ilkesinin gözetilmesi gerekir ve tüm pay sahiplerinin oransal olarak eğer istiyorlarsa satın alma imkânının tanınması gerekir şirket açısından.
- Sinan YÜKSEL (Dr.): Burada alım hakkı, önalım hakkı ya da bir sözleşme yapma yükümlülüğü, satma yükümlülüğü yoksa icap acaba hangisi geçerlidir? Ben icap görüşünü savunanlardanım. Lafzi yorumun açıkçası çoğu zaman pek sağlıklı sonuç vermediğinin farkında olarak ve bu meseleye yoğun düşünsel emek harcamış bir kişi olarak, burada açıkçası lafızdan ayrılmayı gerektiren, lafza rağmen hükmün kapsamını yorum yoluyla değiştirmeye yönelen veya buna Tolga hocanın ya da diğer yazarların verdikleri gibi bir anlam vermeyi gerektiren bir menfaat çatışmasının, uzlaştırma gayesinin Kanun koyucu tarafından bahşedilmediğini düşünüyorum. Çünkü Kanun koyucu, teorilerden beslenmekle beraber ve TTK m. 493/1 ve 2’de de en nihayetinde birlik teorisinin yansıması vardır. Ancak Kanun koyucunun bir teoriyi benimsediğinden bahsetmek çok kolay değildir. Çünkü neticede TTK m. 493/1 uyarınca onay isteminin reddi sonucunda mülkiyetin geçmemesi ve TTK m. 493/4’e göre de, mülkiyetin derhâl geçeceğinin öngörülmesi Kanun koyucunun menfaatleri uzlaştırma anlayışının bir parçasıdır. İradi olmayan devirlerde, ki bu devirlerin kapsamının ne olacağı belirsizdir ama netice itibariyle birleşme, bölünme gibi yeni(den) yapılandırma gibi işlemlerin de bunun içerisinde olabileceği genellikle kabul görmektedir veya cebri icradan satın alındığını düşündüğümüzde, bunu cebri icradan satın almış bir kişi olarak yarın öbür gün bundan daha düşük bir değerde bir gerçek değerin söz konusu olması durumunda, mirasta söz konusu olan hesaba nazaran çok daha düşük değerde bir paranın söz konusu olmasıyla karşı karşıya kalınabilir. TTK m. 493/4 kapsamındaki olağanüstü iktisabın yani, cebri icradan pay edinen kişinin veya kendisine miras kalan kişinin yahut bölünme suretiyle payları iktisap eden şirketin (kişini), tek yapabileceği şey gerçek değere itiraz etmek olacaktır. Bu durumda da, uygulamadan da bildiğimiz gibi belki 5 sene gerçek değerin ne olduğu tartışılacaktır. Dolayısıyla bu hâlde, kimsenin menfaat elde edeceği bir durum söz konusu olmayacaktır. Hatta kimsenin demeyeyim ama şirketin, Kanun koyucunun tasarımının ötesinde bir menfaat elde etmesi mümkün olacaktır. Çünkü içeriye girmeyecek olağanüstü iktisap eden lehtar ve fakat o kişi de bu bedele sahip olamayacaktır. Bu sefer şu sorunla karşı karşıya kalınacaktır: acaba bu karar kesinleşmeden icra edilebilir mi? Bunun yerine TTK m. 494/2’de Kanun koyucu bir imkân sunmuşken (oysuz pay sahibi yaratma durumu), kimse yıllarca oysuz pay sahibi olarak kalmayı etmez ki. En nihayetinde bu pay sahibi, günün birinde esas sözleşmesindeki bağlam düzenlemesiyle uyumlu bir kişiye bu payı, gerçek ederinden (gerçek değeri değil!), piyasa değerinden satabilmek konusunda bir şansa da sahip olacaktır. Bu payı tekrar tedavül edebilme imkânına sahip olacaktır. Dolayısıyla neden sadece şirketi korumalıyız, müktesibi neden bu kadar korumasız bırakmalıyız konunun bu yönü bende soru işareti oluşturduğu için görüşümü bu yönde kullanmıştım, geliştirmiştim açıkçası ve görüşümü de muhafaza etmekteyim. Bu açıklamalarım çerçevesinde tartışabilir miyiz acaba?
- Tolga AYOĞLU (Prof. Dr.): Bu bir değerlendirme, bakış meselesidir. Ben bir noktada Sinan hocadan ayrılıyorum. Mirasçıya paylar geçti, mirasçı zaman içerisinde şirketin bağlam kurallarına uyan bir alıcıyı mutlaka bulacaktır diyor Sinan hoca; ben bu konuda bu kadar ümitli değilim, bulmasının çok güç olduğunu düşünüyorum ve dolayısıyla diğer pay sahiplerine karşı bu sefer daha sıkıntılı bir durumda ve daha ucuza paylarını devretmek zorunda da kalabilir. Çünkü mirasçı, paylarını devretmek istediğinde bağlam sınırlamalarına tâbi ve iradi devir yapıyor olacaktır. Bu bakımından burada bir menfaatler dengesi kurulduğunu düşünüyorum Kanun koyucu tarafından.
- Mehmet HELVACI (Prof. Dr.): Bir hususun altını çizmek lazım: ben bunu sık sık söylüyorum, bu Türkiye’de çok yaygın. Biz hukukçular metinleri kendi bağlamlarının dışında yorumlama salahiyetini kendimizde görebiliyoruz. Bu bizim işimiz değildir; biz sakıncaları ortaya koymak ve Kanun koyucunun bunu düzeltmesini sağlamakla yükümlüyüz; yoksa böyle olsa daha iyi olur deyip, bir yorum getirmek doğru değildir.
Sayın AYOĞLU’nun işaret ettiği çelişki, lafızla gerekçe arasındaki çelişki bizim usullerimizden kaynaklanmaktadır. Malumunuz tasarının aslı, bir komisyon tarafından kabul edildi ama gerekçe aynı komisyon tarafından yazılmadı; halbuki gerekçeyi de aynı komisyonun yazması gerekirdi, aynı komisyonun görüşünün gerekçede yer alması gerekiyordu. Böyle olmadığı için ortaya birtakım sakıncalar çıkıyor, bu çelişkiler de bundan kaynaklanmaktadır. Bunu da tarihe not düşelim, bilimsel çalışma yapanlar bunları bilsinler diye söyleme ihtiyacı hissettim.
