Haksız bir fiil veya sözleşmeye aykırılık sonucunda malvarlığında meydana gelen azalmanın (malvarlığındaki aktiflerin azalması ya da pasiflerin artması) gideriminde diğer bir ifadeyle, tazmin edilerek alacaklının tatmin edilmesinde; her zaman ve her koşulda uğranılan zarar ile borçlu tarafından tazmin edilmesi gereken zararın eşit olmadığı ifade edilmiştir (Pınar ALTINOK ORMANCI, Zararı Azaltma Külfeti. İstanbul: 1. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, 2016, s. 7-15; L. Müjde KURT, “Zarar Görenin Zararı Azaltma Külfeti”. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 64, S. 3, s. 777.). Nitekim 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 52. maddesi, zarar görenin zararın doğmasında ya da artmasında etkili olması yahut tazminat yükümlüsünün (borçlunun) durumunu ağırlaştırması durumunda hâkimin, tazminatı indirebileceği veya tamamen kaldırabileceği hükmünü haizdir.
Zararı azaltma külfeti, uygulamada ve yargı kararlarında genellikle “müterafik (birlikte) kusur” olarak adlanlandırılmaktadır. Bu hususta bkz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08.04.2015 tarihli, E. 2013/1592 K. 2015/1176 sayılı ilâmı.
“Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı banka ile davacıların murisi arasında düzenlenen kredi sözleşmelerinde hayat sigortası yaptırma yükümlülüğünün kredi borçlusuna yüklenmesine rağmen, davalı bankanın poliçelerden bir tanesini yenilemesi, üç adet poliçeyi de yenilemek için başvurmasına rağmen diğer davalı sigorta şirketinin başvuru formu sunulmadığı gerekçesiyle bu üç sigorta poliçesini yenilemediğinin davalı banka tarafından kredi kullanana haber verilmemesi nedeniyle davalı bankanın poliçelerin yenilenmemesinde müterafik kusurunun olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Zarar görenin kendi kusurunda, kişinin kendisine zarar veren bir hareket tarzı söz konusudur. Zarar görenin kendi kusuru, akıllıca iş gören, mantıklı bir kişinin, kendi yararı gereği zarara uğramamak için kaçınacağı veya kaçması gereken bir eylemi olarak nitelendirilmelidir. Zarar görenin kusuruna birlikte kusur, müterafik kusur da denilmektedir (Haluk Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara 1961, s. 318, 319).
Zarara uğrayan kimse normal bir insanın kendi menfaatlerini korumak için sakınması gerekli bir eylemde bulunmuşsa “birlikte (müterafik) kusur” söz konusudur (Safa Reisoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 19. Baskı, İst.2006, s.187).
…
Somut olayda davalı banka ile davacılar murisi M… S… D… arasında altı adet konut kredi sözleşmesi imzalanmış olup; 16.02.2006 tarihinde 119.000,00 TL, 24.01.2007 tarihinde 51.000,00 TL, 24.01.2007 tarihinde 40.000,00 TL, 17.12.2007 tarihinde 11.250,00 TL, 17.12.2007 tarihinde 125.000,00 TL ve 17.12.2007 tarihinde 100.000,00 TL tutarlı olmak üzere konut kredi sözleşmesi tanzim edildiği ve diğer davalı sigorta şirketi tarafından tanzim edilen poliçelerden 3… nolu sigorta poliçesinin süresinin sonunda yenilenmesine rağmen 6…, 6… ve 7… numaralı poliçelerin yenilenmediği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Davacılar murisi ile davalılardan banka arasında düzenlenen kredi sözleşmelerinin 9.3 ve 9.5 maddelerinde hayat sigortasının yenilenmesi konusunda kredi borçlusuna yükümlülük getirilmesine rağmen davalı banka, 29.1.2009 tarihinde sona eren 38.000 TL’lik hayat sigortasını yenilemiş olup, davalı bankanın, başlangıç tarihleri 27.12.2008 ve 28.12.2008 olan toplam 276.905.57 TL değerindeki üç adet poliçeyi de yenilemek istemesi ve diğer davalı sigorta şirketine başvurmasına rağmen hayat sigortası başvuru formu sunulması gerekliliğini müşterisine bildirmemesi nedeniyle artık gelinen bu aşama ve fiili durum karşısında sigortasının yenilenip yenilenmediğini takip etmeyen kredi borçlusu davacıyla birlikte poliçelerin yenilenmemesinde davalı bankanın da müterafik kusurlu olduğunun kabulü gereklidir.”
“Zararın meydana gelmesinde veya artmasında mağdurun da kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun TBK md. 52. md. düzenlenmiştir. Buna göre zarara uğrayan, zarar doğuran eyleme razı olmuş veya kendisinin sebep olduğu hal ve şartlar zararın meydana gelmesine etki yapmış veya tazminat ödevlisinin durumunu diğer bir surette ağırlaştırmış ise, hakim tazminat miktarını hafifletebilir.
Mahkemece, davacı tarafça itiraz edilmeyen müterafik kusurun somut gerekçelerinde açıklandığı şekilde emniyet kemeri takılmaması ve alkollü araca binilmesi nedeniyle re’sen müterafik kusur uygulanmasında ve ayrıca aracın otomobil olması nazara alınarak yasal faize hükmedilmesinde bir isabetsizlik bulunmama[ktadır].”
Konya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin 05.11.2020 tarihli, E. 2020/586 K. 2020/1024 sayılı ilâmı.
Zararı azaltma külfetinin hukuki dayanağının 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 2’de düzenlenen dürüstlük kuralı olduğu ve genel bir ilke olarak kabul edilmesi gerektiği; bu minvalde makul önlemler alarak zararı azaltabilecek (yahut artmasına engel olabilecek) olan bir kişinin, bu önlemleri almayarak zarar verici fiilden/aykırılıktan sorumlu olan durumunun kötüleşmesine sebebiyet vermesi durumunda, bu oranda tazminattan mahrum olması gerektiği ifade edilmiştir (ALTINOK ORMANCI, s. 19-23; KURT, s. 778-780.).
Örneğin, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesinin 16.03.2023 tarihli kararına konu olayda; bir motorun rıhtımda demirli hâlde beklemekte olan yata çatması sonucunda yatın hasara uğraması üzerine zarar görenin, Türkiye’de onarım yaptırma imkânı var iken, zararın artmasına sebebiyet şekilde yurtdışında onarım yaptırması (tazminat miktarının artmasına sebebiyet verilmesi) karşısında zarar verenin, bu artan bu tazminat bedeline katlanma yükümlülüğünün bulunmadığı yönünde karar vermiştir.
“İtalya’da onarımı yapan üretici firmanın Tuzla’da da tersanesi bulunmakta olup hasarın Türkiye’de çok daha uygun fiyatlarla onarılacağı tespit edildiğinden, davalıların artan hasar bedeline katlanma yükümlülükleri bulunmadığından mahkemece denetime elverişli ve gerekçeli olarak düzenlenen 12/02/2019 tarihli kök rapor ve 02/12/2019 tarihle ek rapora üstünlük tanınarak sonuca gidilmesinde, davacının kendi sigortacısı tarafından davacıya 2900-Euro ödemenin mahsubuyla hasar tutarının 12.500-Euro olduğu kabul edilerek karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.”
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesinin 16.03.2023 tarihli, E. 2020/1248 K. 2023/402 sayılı ilâmı.
“…TBK’nın 114/2 hükmünün delaletiyle uygulama alanı bulan tazminatın indirilmesini düzenleyen TBK’nın 52. maddesinde zarar görenin, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkimin, tazminatı indirebileceği veya tamamen kaldırabileceği hüküm altına alınmıştır. Bu kuraldan hareketle, emtianın 1.726 gün boyunca antreposunda kaldığı ve gümrük mevzuatı hükümleri de gözetildiğinde, davacının antrepo ücretinin artmasında etkili olduğu kabul edilerek hesap edilen 9.740,20-TL ücretin takdiren %50 oranında indirilerek davaya konu icra takibinin 4.870,10- TL asıl alacak üzerinden devam etmesinin yerinde olduğu anlaşılmıştır.”
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesinin 13.07.2023 tarihli, E. 2020/1254 K. 2023/1160 sayılı ilâmı.
Yine, zararı azaltma külfetinin sadece gören açısından değil, zarar veren (zarara neden olan kişi) bakımından da uygulama alanının cari olduğu; bu nedenle zarar verenden de, zararı azaltmaya yönelik alınabilecek önlemler (işbirliğinde bulunarak gerekirse bilgi ve tavsiye verilmesi gibi) mevcut ise hareketsiz kalmaması ve bu önlemlere başvurarak azaltmasının beklenebilir olduğu da ifade edilmiştir. Bu itibarla, şartları mevcut ise zarar görenden alması beklenen makul ve beklenebilir tedbirler değerlendirilirken hâkimin, zarar verenin zarar verici fiilden veya sorumluluğa neden olabilecek bir olayın gerçekleşmesinden sonraki davranışların göz önüne alarak karar vermesi gerekir (bkz. ALTINOK ORMANCI, s. 81-82.).
Zararı azaltma külfetinin, esasen zarar görenden, ortaya çıkan/çıkabilecek olan zararı azaltmak için alması gereken makul önlemler olarak değerlendirilmesi karşısında bu türden önlemlerin alınabilecek olmasına rağmen alınmaması, kişiden beklenilen/beklenebilecek özenin gösterilmesi anlamına geleceğinden zarar görenin bu külfetini ihlâl etmesi kusur olarak değerlendirilmiştir (ALTINOK ORMANCI, s. 92. Ayrıca bkz. KURT, s. 796-798.). Bu kapsamda zararı azaltma külfetinin muhatabının tacir olması durumunda, bir değerlendirme yapılırken/hüküm verilirken 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu m. 18/2’de düzenlenen “basiretli bir iş adamı gibi hareket etme”yükümlülüğü de ayrıca göz önünde bulundurulmalıdır.
Son olarak, zarar görenin zararı azaltma külfetinin ihlâli, kaçınılabilir zarar ile zarar verici fiil arasındaki illiyet bağını kesecek boyutta ise bu durumda zararın bu miktarına zarar görenin katlanacağı bu hâlde, zarar görenin davranışının zarar veren fiilin önünde geçtiği zira zarar görenin tamamen kendisinin yol açtığı bir zarara kendisinin katlanmasının gerektiği, zarar veren fiil ile uygun illiyet bağı bulunmayan bir sonucun faile/tazminat yükümlüsüne yüklenemeyeceği de belirtilmektedir (ALTINOK ORMANCI, s. 124-125; KURT, s. 777.).
Tazminat miktarının belirlenmesinde göz önünde bulundurulması gereken zararı azaltma külfetinin ihlâli hâlinde, tazminat miktarında bir indirim yapılması gerekir (bkz. 6098 sayılı TBK m. 52). Diğer bir ifadeyle, somut olayın gerektirdiği durumda ve şartları var ise, zarar görenin makul önlemlerle engelleyebileceği bir zarar söz konusu iken zarar görenin davranışı (yapma veya yapmama şeklinde ortaya çıkabilecek) neticesinde, bu zarardan kaçınılması imkânı yitirilmişse bu durumda hâkim, tazminat miktarını indirebilir veya tamamen kaldırılmasına karar verebilir.
Aşağıda yer alan Bölge Adliye Mahkemesi kararı, zararı azaltma külfetine ilişkin emsal bir örnek teşkil etmekte; konunun somut olarak anlaşılabilmesi ve uygulamaya ışık tutabilecek derecede olması itibariyle de, önem arz etmektedir. Nitekim kararda, ilgilinin tüzel kişi tacir olmasından mütevellit basiretli bir tacir olarak hareket etmesi gerektiğine işaret edilmiş diğer bir ifadeyle, zararı azaltma külfetinde TTK m. 18/2 hükmünün de gündeme gelebileceği nispeten vurgulanmıştır. Buna göre somut olayda, zarar görene karşı uygulanan idari para cezasının ilgili mevzuat gereğince (5326 sayılı Kabahatler Kanunu m. 17/6, “Kanunlarında ödeme süresi düzenlenmemiş olan idari para cezaları, tebliğinden itibaren bir ay içinde ödenir. İdari para cezasının ödeme süresi içinde ödenmesi halinde, cezadan %25 oranında indirim yapılır.”) %25 indirimli olarak ödenme imkânı var iken süresinde bildirimde bulunulmayarak zarar/tazminat miktarının artmasına sebebiyet verildiği gerekçesiyle, idari para cezasının %25 oranındaki kısmından zarar görenin sorumlu olduğu yönünde (%25 oranında indirim yapılmasına) karar verilmiştir.
“İhtilaf davalı- karşı davacı yayıncı kuruluşa RTÜK tarafından uygulanan idari para cezalarından, davacı- karşı davalı yüklenicinin sorumlu olup olmadığı ile miktarı yönünde çıkmaktadır. Mahkeme gerekçesinde de belirtildiği üzere anılan idari para cezalarının sözleşmenin 7. maddesine göre davacı karşı davalı şirkete rücu edilebileceği, taraflar arasındaki sözleşme kapsamı ticari ilişkide takip tarihi itibarıyla davacı- karşı davalının takip talebinde belirtilen miktarda alacaklı olduğu, bu hususun her iki tarafın ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, davalı- karşı davacının sözleşme konusu yayın nedeniyle RTÜK tarafından kendisine uygulanan idari para cezalarını fatura ile davacı karşı davalıya yansıttığı, davacı- karşı davalının bu faturalara itiraz ederek kabul etmediği taraflar arasındaki uyuşmazlığın davalı- karşı davacı tarafça düzenlenen bu yansıtma faturalarından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Davacı- karşı davalı her ne kadar söz konusu idari para cezalarının kendisine yansıtılmasının haksız olduğunu, davalı- karşı davacının RTÜK tarafından düzenlenen idari para cezalarından önce uyarı yaptırım kararlarını kendilerine tebliğ etmediğini. bu nedenle kendileri tarafından gerekli önlemlerin alınmasına engel olunarak idari para cezalarının düzenlenmesine hatalı davranışı ile sebep olduğunu belirtmiş ise de, davacı- karşı davalı şirketin, sözleşme konusu alanda faaliyet gösteren ve basiretli bir tacir olarak bu konudaki yasal mevzuatı bilmesi gerekmesi, ayrıca sözleşme ile yapımcılığını üstlendiği programın yasal mevzuata uygun olacağını taahhüt etmesi nedeniyle bu istinaf sebebi yerinde değildir. Yasal mevzuata göre söz konusu idari para cezalarına itiraz edilmeyerek belli süre içinde ödenmesi halinde cezanın %25’inin indirileceği düzenlendiğinden ve davalı- karşı davacı idari para cezalarını süresinde davacıya bildirerek yasal bu imkandan faydalanmasına engel olarak zararın artmasına neden olduğundan mahkemece idari para cezaları nedeniyle oluşan zarardan %25 oranında indirim yapılması yerinde olmuştur. Bu nedenle davalı- karşı davacının istinaf sebebi yerinde değildir.”
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 53. Hukuk Dairesinin 10.05.2023 tarihli, E. 2022/1992 K. 2023/439 sayılı ilâmı.
