2. Belirli Oranlardaki veya Nitelikteki Payları Elde Etme veya Elden Çıkarma Koşuluna Bağlanan Sınırlamalar
Platformun ortaklık yapısı değişiklikleri
[TEBLİĞ] MADDE 8 – (2) Bir kişinin platform sermayesinin veya oy haklarının doğrudan veya dolaylı olarak %10’u veya daha fazlasını temsil eden payları edinmek suretiyle platform ortağı olması veya bir ortağa ait payların platform sermayesinin veya oy haklarının %10, %20 veya %50’sini aşması sonucunu veren pay edinimleri ile bir ortağa ait payların yukarıdaki oranların altına düşmesi sonucunu veren pay devirleri Kurulun onayına tabidir.
Bu düzenlemenin benzeri yönündeki düzenlemeler, III-39.1 Sayılı Tebliğ’in 34. maddesinde ve 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nun 34. maddesinde de yer almaktadır.
Aracı kurumların ortaklık yapısı değişikliklerinde izin veya bildirim yükümlülüğü
[III-39.1 Sayılı YATIRIM KURULUŞLARININ KURULUŞ VE FAALİYET ESASLARI HAKKINDA TEBLİĞ]
MADDE 34 – (1) Bir kişinin aracı kurum sermayesinin veya oy haklarının %10’u veya daha fazlasını temsil eden payları edinmek suretiyle aracı kurum ortağı olması veya bir ortağa ait payların aracı kurum sermayesinin veya oy haklarının %10, %20, %33 veya %50 sini aşması sonucunu veren pay edinimleri ile bir ortağa ait payların yukarıdaki oranların altına düşmesi sonucunu veren pay devirleri Kurulun iznine tabidir.
5411 Sayılı Bankacılık Kanunu
Pay edinim ve devirleri
Madde 18 — Bir kişinin, bir bankada doğrudan veya dolaylı pay sahipliği yoluyla sermayenin yüzde onunu ve daha fazlasını temsil eden payları edinmesi veya bir ortağa ait doğrudan veya dolaylı payların sermayenin yüzde on, yüzde yirmi, yüzde otuzüç veya yüzde ellisini aşması sonucunu veren pay edinimleri ile bir ortağa ait payların, bu oranların altına düşmesi sonucunu veren pay devirleri Kurulun iznine tâbidir.
Kitle Fonlaması Tebliğ’inde doğrudan veya dolaylı olarak ifadesinin tam neyi anlatmaya çalıştığı, hükmün bütününe şamil olup olmadığı, bir kısmı ile ilgili mi yoksa bütünü bakımından mı sonuç doğurup doğurmadığının belirsiz olduğu ifade edilmelidir. Bu anlamda olmak üzere, 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’ndaki ifadeler; doğrudan veya dolaylı pay sahipliği, hem hükmün birinci kısmında hem de ikinci geçmektedir ki, bu farklılık acaba bilinçli bir farklılık mıdır diye sorulması/sorgulanması gerekiyor.
Bu tarz farklılıklar bir yana hükümde, SPK onayına tabi tutulan pay devir sınırlamaları hakkında iki ihtimâlin söz konusu olduğu görülmektedir:
- Bir kişinin platform sermayesinin veya oy haklarının doğrudan veya dolaylı olarak %10’ununu veya daha fazlasını temsil eden payları edinmek suretiyle platform ortağı olması. Demek ki burada, daha önceden platform ortağı olmayan bir kişinin ortaklık hakkını elde etmesi durumu düzenlenmiş ve bu durum doğal olarak pay elde edilmesine bağlanmıştır. Acaba bu durum, sermaye değil ama oy haklarının %10’unun aşılması pay elde edilmesi suretiyle değil de, intifa hakkı tesis edilmesi suretiyle gerçekleşemez mi? Yani burada bir pay edinme zorunluluğundan bahsedilebilir mi? İntifa hakkı tesis edilerek bu düzenlemenin arkasından dolanılması mümkün olabilir mi? [5]
- Paylarının hangi yollarla edinileceği belirtilmemiştir. Özellikle sermaye artırımı yoluyla olabilir, cebri icra yoluyla elde edilmesi mümkündür. Herhâlde edinim ifadesi bilinçli olarak kullanılmış ve dolayısıyla bütün bu hâlleri kapsayacak şekilde bir düzenleme yapıldığı söylenebilir.
Yukarıda bahsedilmişti, doğrudan veya dolaylı olarak payları iktisap etmek kavramı ne anlama gelmektedir? Tebliğ’de bu hususa ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’na bakıldığında ise, bankaların izne tabi işlemleri ve dolaylı pay sahipliğine ilişkin Yönetmelik hükmünde dolaylı pay sahipliği kavramının tanımlandığı görülmektedir. Burada kişinin kendisine ait olmaması suretiyle, eşinin, çocuğunun, hâkimiyeti altında bulunan bir şirketin sahip olduğu payların bu kişiye aitmiş gibi değerlendirilmiştir. Böylece de, bir ekonomik bütünlük arz ettiği tespit ettiği düzenlenmiştir. Sonuç olarak da, hükmün arkasından dolanılması engellenmiştir. Açıkçası, benzer bir düzenlemenin bu Tebliğ’de de yer alması gerektiği ifade edilebilir.
Bu hükümdeki ikinci sınırlama ise, platform sermayesinin veya oy haklarının (doğrudan veya dolaylı olarak) %10, %20 veya %50’sini aşan oranlarda pay edinilmesi veya bu oranların altına düşülmesi sonucunu doğuran pay devirleri olarak düzenlenmiştir. Burada, mevcut ortaklık yapısının değişime uğraması düzenlenmiştir. Çünkü hükmün birinci kısmında platform ortağı olunması (daha önceden platform ortağı olmayan bir kişinin ortaklık hakkını elde etmesi durumu) veya denilip mevcut ortaklara ilişkin bir düzenlemenin getirildiği bir düzenleme söz konusudur.
Bu durumda da, payın cebri icra yoluyla veya başka bir şekilde elde edilmesinin hükmün kapsamına gireceğinin ifade edilmesi gerekir.
Platformun ortaklık yapısı değişiklikleri
[TEBLİĞ] MADDE 8 – (3) Yönetim kurulunda temsil edilme hakkı veren imtiyazlı payların devri herhangi bir orana bakılmaksızın Kurul onayına tabidir.
Bu hükme göre de, yönetim kurulunda temsil edilme hakkı veren imtiyazlı payların devrinin herhangi bir oran gözetilmeksizin Kurul’un onayına tabi olduğu düzenlenmiştir. Benzer düzenlemelerin Yatırım Kuruluşları Tebliğ (III-39.1) m. 34 ve 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu m. 18’de yer aldığı görülmektedir.
Bir önceki hükümden, ikinci fıkradan farklı olarak burada herhangi bir oran öngörülmemiştir ve yönetim kurulunda temsil edilme hakkı veren paylardan söz edildiği için aday gösterme imtiyazı olsun ya da üyelerin seçiminde oy hakkı imtiyazı bahşeden imtiyaz olsun tüm bunların bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir. Bu anlamda olmak üzere, düzenlemenin 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 360. maddesiyle uyumlu bir düzenlemenin yapıldığı ifade edilebilir.
Acaba yeni ihdas edilen imtiyazlı payların elde edilmesi bu kapsamda değerlendirilebilir mi? 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nun ilgili maddesinde (m. 18) üye belirleme imtiyazı veren payların tesisi, devri veya yeni imtiyazlı pay ihracından bahsedilmektedir. Ancak Kitle Fonlaması Tebliğ’inde yeni çıkarılan paylarla ilgili bir hüküm bulunmamaktadır. Acaba bu durum bilinçli bir tercihin ürünü müdür? Bu hususunda, hüküm farklılığında da üzerinde durulması/düşünülmesi gerekmektedir.
Yine hükümde, yönetim kurulunda temsil edilme hakkından söz edilse de, acaba burada hangi şirketin yönetim kurulu söz konusudur? Tebliğ’in 8. maddesinde platformun ortaklarının da düzenlendiği için ortakların tüzel kişi olması durumunda onların yönetim kurulunun bulunması söz konusu olacağından acaba tüm bunları içeren bir yönetim kurulu kavramı mı kastedilmiştir, bu hususta bir tereddüte sebebiyet verildiği söylenebilir. Ancak Yatırım Kuruluşlar İle İlgili Tebliğ’e (III-39.1) bakıldığında, aracı kurumda yönetim imtiyazı veren ifadesinin oldukça net bir şekilde kullanıldığı görülmektedir. Kitle Fonlama Tebliğ’inin 8. maddesine bakılıp, amaçsal bir yorum yapıldığında buradaki yönetim kurulu ifadesinin kitle fonlama platformunun yönetim kurulu olduğu söylemek daha doğru olacaktır.
[TEBLİĞ] Platformun ortaklık yapısı değişiklikleri-
MADDE 8 – (4) Platformun yönetim kurulunda temsil edilme hakkı veren imtiyazlı paylarına sahip tüzel kişinin sermayesinde %10, %20 veya %50 oranlarının aşılması sonucunu doğuracak şekildeki ortaklık yapısı değişiklikleri Kurulun onayına tabidir.
Tebliğ’in 8. maddesinin 4. fıkrasında, önceki hükümlerden farklı olarak platformun yönetim kurulunda temsil edilme hakkı veren imtiyazlı paylarına sahip tüzel kişinin sermayesinde, platformun değil onun belirli özellikleri haiz tüzel kişi ortağının %10, %20 veya %50 oranlarının aşılması suretiyle ortaklık yapısında meydana gelen değişiklikleri bu kapsamda düzenlenmiştir. Bu anlamda, hükümde pay oranının bu sınırları aşması öngörülmemiştir. Ortaklık yapısındaki bir değişiklik oranının bu sınırları aşması öngörülmüştür. Mesela, ortak (A)’nın %80 payı bulunsun. Ortak (A), payının %10’unu bir kişiye %10’ununu da bir başka kişiye devretmiş olsun. Bu durumda ortak (A)’nın pay oranı, %60 olacaktır ve bakıldığında hükümdeki oranlar nispetinde bir değişiklik meydana gelmemiş olacaktır. Diğer bir ifadeyle, hükümde düzenlenen eşikleri aşan veya eşiklerin altında bir pay oranı değişikliği söz konusu değildir. Ancak ortaklık yapısının bütününde ise %20 oranında bir değişiklik meydana gelmiş olacaktır. Dolayısıyla bu durumda da, platformun ortağı pozisyonundaki şirketteki bu değişiklik nedeniyle Kurul’un onayının aranmasının gerektiği ifade edilebilir. Bu bağlamda; 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 198. maddesinde düzenlenmiş bildirim yükümlülükleriyle bir anlayış farklılığının bulunduğunun ifade edilmesi gerekmektedir.
[TEBLİĞ] Platformun ortaklık yapısı değişiklikleri
MADDE 8 – (4) Platformların sermayesinin veya oy haklarının %10’undan fazlasına sahip tüzel kişilerin yönetim kurulunda temsil edilme imtiyazı veren paylarının devri de Kurulun onayına tabidir.
Burada iki kategoride bir muhatap bulunmaktadır. İlk kategoride, platformların sermayesini (sermayeyi temsil eden pay) temsil eden payların %10’unundan fazlasına sahip olan tüzel kişiden söz edilmektedir. Bunun da önemli etkiye sahip olan ortak olduğunun söylenmesinde bir sakınca yoktur. İkinci kategoride ise, platformun oy haklarının %10’undan fazlasına sahip olan tüzel kişiden bahsedilmektedir. Ortaklık yapısından söz edilirken (şirketteki ortaklık sıfatı, pay yapısı) burada, bağımsız olarak oy hakkındaki değişikliğinde bu düzenleme altında ele alınması acaba ne kadar isabetlidir? oy oranlarındaki değişiklik ortaklık yapısı değişikliği midir? Bu hususun da tartışılması gerekir.
[TEBLİĞ] Platformun ortaklık yapısı değişiklikleri
MADDE 8 – (8) Platformun önemli etkiye sahip tüzel kişi ortağının halka açık ortaklık olması halinde pay devirleri bu paylara bağlı temettü hariç ortaklık haklarının kullanılabilmesi bakımından Kurul onayına tabidir.
Hükmün düzenleniş (kaleme alınış) şekli bakımından eleştriye açık olduğu söylenebilir. Zira sanki halka açık şirket ortağı varsa bir platformun o zaman bütün pay devirlerinin bu fıkradaki sınırlamaya tabi imiş gibi bir anlam ortaya çıkmaktadır. Halbuki burada düzenlenmek istenen husus, ilgili halka açık şirkete ait payların devrinin Kurul onayına tabi olduğudur.
Burada nasıl önemli etkiye sahip olunduğunun hiçbir önemi bulunmamaktadır. Önemli etkiye sahiplik hususu bakımından herhangi bir sınır belirlenmemiştir.
Hüküm kendi içerisinde kurala aykırılık hâlinde yaptırımı da düzenlemiştir. Kurul onayı alınmadan pay devri gerçekleştirilir ise temettü hariç hiçbir ortaklık hakkı hiç kimse tarafından kullanılamaz. Temettü hakkının kim tarafından kullanılabileceği ise belirtilmemiştir. Herhâlde payı devralanının temettü hakkını kullanabileceği ifade edilebilir. Peki payı devralan kişinin bu hakkı kullanabilmesi için ne gerekmektedir? Devir olgusunun pay defterine işlenmesi gerekmektedir. Pay defterine yazılma hususu ise Tebliğ’in 8. maddesinin 9. fıkrasında düzenlenmiştir.
[TEBLİĞ] Platformun ortaklık yapısı değişiklikleri
MADDE 8 – (9) Bu Tebliğ hükümlerine aykırı olarak gerçekleştirilen pay devirleri platformun pay defterine kaydolunmaz. Bu hükme aykırı olarak pay defterine yapılan kayıtlar hükümsüzdür.
Aslında hükme göre, devrin hukuka aykırı bir şekilde pay defterine işlenmesi durumunda devir keyfiyeti geçersiz sayılıyor. Bu durumda, 8. fıkranın 9. fıkranın bir istisnasını teşkil ettiği ifade edilebilir.
Hükmün lafzı eleştiriye açıktır. Çünkü ifade tarzından sanki Tebliğ’in bütünü kapsamındaki pay devirlerine ilişkin hükümlerin bu kapsamda olduğu gibi sonuç çıksa da; aslında böyle değildir. Zira Tebliğ’in 16. maddesinde, girişim ve girişim şirketleriyle özel bir düzenleme bulunmaktadır ve hükme aykırılığın yaptırımı da ayrı olarak düzenlenmiştir. Ancak buradaki yaptırım, sanki bu hüküm (m. 8) çerçevesinde olmalıdır şeklinde değerlendirilmelidir.
Burada kastedilen nedir? platforma ilişkin; en azından platform ortaklarının paylarına ilişkin pay devirlerindeki hukuka aykırılıklar olmalıdır. Bu şekilde bir değerlendirme yapılması gerekir. Peki, burada pay defterine yapılan kayıtların geçersiz olacağı düzenlenmiş, bu kimin pay defteridir? Bu husus da tartışılmalıdır. Platformun pay defteri ise, platform ortaklarının kendi içindeki şirketlerin değişimleri platformun pay defterine yazılmaz. Bu hususu nasıl değerlendirmek gerekir, tartışmaya açıktır.
TARTIŞMALAR/SORULAR
Ayşe ODMAN BOZTOSUN (Prof. Dr.): Pay devri sınırlamasına dair düzenlemelerle sağlanmak istenilen sonuç/lar, başka yollarla sağlanabilir mi?
Serdar HIZIR (Dr. Öğr. Üyesi): Pay devir sınırlamaları ile getirilen yapı/düzen başka düzenlemelerle getirilebilir mi öngörülebilir mi? Sunumun başında ifade etmeye çalıştığım gibi Türk Ticaret Kanunu’ndaki sistemden farklı olarak Kurul’un (SPK) şeklinde farklı bir yapı söz konusudur. Bunun dışında nasıl bir yapı/düzen getirilebilir, nasıl bir sistem öngörülebilir? HIZIR’a göre, düzenleyici ve denetleyici olarak Kurul’un onayı bulunması isabetlidir. Benzer bir düzenleme Bankacılık Kanunu’yla BDDK’nın sahip olduğu yetkiler mevcut.
Bir ekleme yaptı hoca: örneğin yönetim kurulunda bir kamu temsilcisi bulunması gibi. Bu belki, şirket içerisinde; daha ziyade kamuya etkisi daha olan/daha az nitelik taşıyan yapılanmalarda düzenlenebilir, belki de yönetim kurulundaki kamu temsilcisi çerçevesinde Kurul’un bir nebze etkisinden çıkılmış olunur mu düşüncesi tezahür ediyor. Yani doğrudan Kurul’un onayından geçmesi, orada SPK’yı temsil eden bir temsilcinin bulunması örneğin ve anonim şirketler hukuku bağlamında bir sınırlama yine belki bahsedilen yapıda düşünülebilir. Ancak o zaman bu durum, Kurul onayı sisteminin tamamen dışında ve Türk Ticaret Kanunu’ndaki yapıya yaklaşan bir düzenleme olabilir, belki düşünülebilir. Burada anlaşılabildiği kadarıyla, burada Kurul onay mekanizmasında yer almayı arzu ettiği için, düzenleyici ve denetleyici bir rol üstlendiği için çok da yadırganacak bir durum söz konusu olmasa gerek. Sadece, sunuda temas etmeye çalıştığım düzenlemelerdeki bazı eksiklikler, bazı farklı yorumlanmaya müsait ifadeler hükümlerin uygulanması noktasında sorun oluşturabilir; bunlar düzeltildiği takdirde uygun bir sisteme sahip olunacaktır.
Aynur YONGALIK (Prof. Dr.): Bu konuda genel olarak hukuk ve hukuki düzenlemeler noktasında şunu söylemek gerekiyor: yeni bir müessese düzenleniyor, baktığınız zaman o kadar dağınık ki; Ticaret Kanunu, Sermaye Piyasası Kanunu, tebliğler, Bankacılık Kanunu vs. Bu kadar farklı yerlerdeki hükümleri birbirleriyle uyumlu bir biçimde ve normlar hiyerarşisine dikkat ederek (bunu özellikle vurgulamak istiyorum çünkü artık hiç dikkat edilmediğini veya edilmek istenilmediğini görmeye başladık. hukuki güvenlik, hukuki düzen nasıl sağlanacak aksi takdirde.) yapılmalıdır. Bu çokluk, hukukçu olarak bizlerin bile işini oldukça zorlaştırıyor; bırakın hukukçu olmayanlar, küçük yatırımcılar vs. Mesela Almanya’da, küçük yatırımcıların korunması kanunu diye bir kanun var. Buna da ihtiyaç olabilir. Ayrıca ticaret kanunumuzda çelik korse diye adlandırılan hüküm (TTK m. 340) var. Diyor ki, Kanun açıkça izin vermedikçe esas sözleşmeye hüküm konulamaz. Oysa tebliğlerle çok fazla şeyler yapılıyor. Gerçekten bu konu üzerinde de düşünülmesi gerekiyor.
[5] Aynı durumun diğer bir ifadeyle, intifa hakkı tesis edilmek suretiyle kanun hükmünün arkasından dolanılmasının 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu m. 198 kapsamında da gündeme gelebilmesi düşünülebilir. Ancak kanaatimce, gerek 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu kapsamında gerekse de Kitle Fonlaması Tebliği bakımından öngörülen düzenlemelerde, pay ediniminin göz önüne alınmış olması ve intifa hakkının her zaman ve her durumda oy hakkı bahşetmeyeceği dikkate alındığında kural olarak, intifa hakkı bu hususta kanunun dolanılması anlamına gelmemektedir. Ancak şartları mevcutsa, intifa hakkı tesis edilerek kanunun dolanılması da pek tabii mümkündür.
