Kitle Fonlaması Tebliği (III-35/A.2 Sayılı) İle Kabul Edilen Pay Devri Sınırlamaları

Kitle Fonlaması Tebliği (III-35/A.2 Sayılı) İle Kabul Edilen Pay Devri Sınırlamalarının Hukuki Açıdan Değerlendirilmesi [1]

Giriş

Bilindiği üzere, anonim şirketlerde pay devri sınırlamaları ile ilgili temel kurallar 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 490. ve devamında yer alan hükümlerle düzenlenmiştir. Bu hükümlerde öncelikle kanuni bağlam olarak adlandırılan sermaye taahhüdünün yerine getirilmemesi ihtimâli ve sonrasında da esas sözleşmeye hüküm konularak yabancılaşmayı önlemek amacıyla pay devir sınırlamalarına ilişkin hususlar yer almaktadır. Bu düzenlemelerdeki temel yapı pay devirlerinin şirket yönetim kurulunca engellenmesine yöneliktir. Ancak Türk Ticaret Kanunu’nun dışında da mevzuatımızda pay devir sınırlamalarına ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır. Örneğin, 6361 Sayılı Finansal Kiralama, Faktoring, Finansman ve Tasarruf Finansman Şirketleri Kanunu m. 11, 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında m. 7,5411 Sayılı Bankacılık Kanunu m. 18, 6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu m. 44 gibi. Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenen pay devri sınırlamalarının ortak özelliği, sınırlandırma hususunda karar verme yetkisinin yönetim kurulunda değil bir idari kurulda, bir idari organda bulunmasıdır.

Kitle fonlamasında pay devir sınırlamasını getiren düzenleme ise 6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 35/A maddesinde yer almaktadır.

Bu maddeyle Kurul’a (Sermaye Piyasası Kurulu) bir yetki verilmiştir. Ancak bu yetki verilirken de, esasında pay devir sınırlamalarına da göz kırpan bir hüküm bulunmaktadır. Bu platformların kuruluşlarına, ortaklarına, pay devirlerine ilişkin ilke ve esasların Kurul tarafından belirleneceği hüküm altına alınmıştır. Yine, proje sahipleriyle girişim şirketleri tarafından bunların faaliyetleri sırasında uyulması gereken ilke ve esasların da Kurul tarafından belirleneceği düzenlenmiştir. İşte bu düzenlemeler çerçevesinde kitle fonlaması Tebliğ’inde iki farklı pay devir sınırlaması bulunmaktadır:

• Kitle fonlama platformları ve ortakları (Kitle Fonlaması Tebliği (III-35/A.2 m. 8)
• Girişimciler ve girişim şirketlerinin ortakları (Kitle Fonlaması Tebliği (III-35/A.2 m. 16)

Konunun Anayasa Hukuku Yönünden Değerlendirilmesi

Konunun anayasa hukuku bakımından değerlendirilmesi önem arz etmektedir. Zira konunun temeli Kanun’da yer almış gibi gözükmektedir. Ancak anayasa hukuku bakımından da bir değerlendirme yapılması zaruridir.

T.C. Anayasası m. 13: “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.”

Anayasanın bu düzenlemesi kapsamında ve anonim şirketler hukukunda temel kuralın pay devir serbestisi olması karşısında pay devir serbestine getirilen her sınırlamanın aynı zamanda mülkiyet hakkını ihlâl edeceğinden bu sınırlamaların ancak ve ancak kanuni bir dayanakla düzenlenmesi gerekmektedir [2].

6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun ilgili maddesinde (m. 35/A) ise Kurul’a bir yetki verilmiş ancak hiçbir şekilde pay devri sınırlamasından söz edilmemiştir [3]. Bu durum ise yasama yetkisinin idareye devri olarak nitelendirilebilir. Bu hususta bir eleştiri getirilebilir. Öte yandan da, Sermaye Piyasası Kanun’unda doğru düzenlemelerin yani olması gereken şekilde düzenlemelerin bulunduğunun ifade edilmesi gerekir. Örneğin, aracı kurumlarla ilgili hüküm bu şekildedir. Zira madde metninde izin alınması gerektiği açıkça düzenlenmiştir.

Kitle Fonlama Platformları ve Platformun Ortakları Açısından Getirilen Pay Devri Sınırlamaları [4]

Kitle fonlama platformları ve ortakları bakımından düzenlenen pay devir sınırlamalarına bakıldığında; konunun üç bakımdan düzenlendiği görülmektedir:

1. Pay Sahiplerinin Belirli Özelliklere Sahip Olması Koşuluna Bağlanan Sınırlama,
2. Belirli Oranlardaki veya Nitelikteki Payları Elde Etme veya Elden Çıkarma Koşuluna Bağlanan Sınırlamalar,
3. Kurula Bildirimde Bulunma Zorunluluğu Öngörülen Hâller (bu durumun teknik anlamda bir sınırlama teşkil edip etmediği tartışılabilir. Zira SPK’na bildirimde bulunulmadığı takdirde devir olgusunun hukuka aykırılık teşkil ettiği savunulabilir.)

Platformun kurucuları, ortakları ve yönetim kurulu üyelerinde aranacak şartlar

[TEBLİĞ] MADDE 6 – (1) Platformun kurucularının, ortaklarının ve yönetim kurulu üyelerinin;

a) Müflis olmaması, konkordato ilân etmiş olmaması ya da hakkında iflasın ertelenmesi kararı verilmiş olmaması,

b) Faaliyet izinlerinden biri Kurulca iptal edilmiş kuruluşlarda, bu müeyyideyi gerektiren olayda sorumluluğu bulunan kişilerden olmaması,

c) Kanunda yazılı suçlardan kesinleşmiş mahkûmiyetinin bulunmaması,

ç) 14/1/1982 tarihli ve 35 sayılı mülga Ödeme Güçlüğü İçinde Bulunan Bankerlerin İşlemleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ve eklerine göre kendileri veya ortağı oldukları kuruluşlar hakkında tasfiye kararı verilmemiş olması,

d) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı beş yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, bilişim sistemini engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, terörizmin finansmanı, kaçakçılık, vergi kaçakçılığı veya haksız mal edinme suçlarından mahkûm olmaması,

 e) İşin gerektirdiği dürüstlük ve itibara sahip bulunması,

 f) Kanunun 101 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca işlem yasaklı olmaması,

zorunludur.

Burada platformun kurucularının ve ortaklarının bazı niteliklere sahip olması gerektiği düzenlenmiştir ve bu nitelikler (şartlar) zorunlu tutulmuştur. Bu düzenlemenin oldukça benzer bir düzenlemenin Sermaye Piyasası Kanunu’nun 44. maddesinde ve Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliğ  (III-39.1) yer aldığı görülmektedir.

Öğretide, kitle fonlama platformlarının bir aracı kuruluş olmadığından (Kitle fonlaması ve buna bağlı yapılan işlemler ile kitle fonlama platformları bu Kanunun 37 nci ve 38 inci maddesi kapsamında değerlendirilmez. Bu faaliyetler bu Kanunun borsalar, piyasa işleticileri ve teşkilatlanmış diğer pazar yerleri ile ilgili hükümlerine tabi değildir. 6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu m. 35/A/4) bu kadar ayrıntılı bir düzenlemeye, bu denli sıkı koşullar öngörülmesine ihtiyaç olup olmadığı ifade edilmiştir.

Diyelim ki, paylar ilk ortaya çıkartıldığında bu özelliklere sahip olan kişiler bu paylara sahip olsun ancak sonrasında pay devrinde de acaba payı devralanın, devralacak kişilerin aynı özelliklere sahip olması gerekir mi? İlk etapta bu soruya olumlu yanıt verilmesi gerektiği düşünülebilirse de, Tebliğ’in 8. maddesinde konu farklı bir şekilde düzenlenmiştir. Tebliğ’in 8. maddesine göre, listeye alınma sonrasındaki ortaklık yapısı değişikliklerinde platform ortağı olan gerçek kişiler ve önemli etkiye sahip tüzel kişiler ile platformların önemli etkiye sahip tüzel kişi ortaklarının önemli etkiye sahip ortakları için de aynı şartların/niteliklerin aranacağı düzenlenmiştir. Bu hüküm düzenleniş şekli bakımından yorucu bir hüküm olsa da, kısaca ve üçlü bir ayrımla incelenecek olursa;

• Platformun gerçek kişi ortakları,
• Platformun önemli etkiye sahip tüzel kişi ortakları,
• Platformun önemli etkiye sahip tüzel kişi ortaklarının önemli etkiye sahip ortaklarının 6. maddede düzenlenen şartlara/niteliklere sahip olması gerektiğinin düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Bu noktada, önemli etkiye sahip ortağın kim olduğu sorusu ortaya çıkmaktadır. 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda ve 6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nda konuya ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak bu kavram (önemli etkiye sahip ortak) Tebliğ’de düzenlenmiştir.

Tanımlar ve kısaltmalar

MADDE 4/1 s) Önemli etkiye sahip ortak: Sermaye veya oy haklarının doğrudan veya dolaylı olarak %10 veya daha fazlasını temsil eden paylar ile bu oranın altında olsa dahi yönetim kurulunda temsil edilme hakkı veren imtiyazlı  paylara sahip ortağı.

Bu ifade/tanımlama, tüzel kişiler için yeni Tebliğ ile düzenlenmiştir. HIZIR’a göre bu farklılığın, yeniliğin gerekçesinin de tartışılabilir olduğu ifade edilebilir. Yine bu kavramın neredeyse aynısı 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nda bulunmaktadır (m. 3: nitelikli pay /pay sahibi). Aynı hukuk düzeni içerisinde farklı kurumlar tarafından düzenlenmiş olsa dahi, aynı unsurları taşıyan kavramların farklı terminolojiyle ifade edilmesinin pek isabetli olmadığı da söylenebilir. Burada da, nitelikli ortak/nitelikli pay sahibi ifadesi kullanılabilirdi.

Mülga Tebliğ’de bir düzenleme bulunmakta idi. Mülga Tebliğ’de, platformların ortaklık yapılarında meydana gelen değişiklikleri yeni ortakların 6. maddede sayılan şartları/nitelikleri tevsik edici belgeleri içerecek şekilde değişikliğin meydana geldiği tarihten itibaren beş iş günü içinde Kurul’a bildireceği düzenlenmişti. Böylece ortaklık yapısı değişikliklerinde platformlar bu durumu Kurul’a bildirmek durumunda idiler. Yeni düzenleme ise böyle bir hüküm bulunmayıp; yalnızca belirli pay devirleri için Kurul’a bildirim yükümlülüğü hüküm altına alınmıştır. Öğretide, bu farklılığın Sermaye Piyasası Kurulu’nun gözetim ve denetim yükümlülüğünü yerine getirmesinde bazen zorluklara neden olabileceği ifade edilmiştir.

[1] Sayın Dr. Öğr. Üyesi Serdar HIZIR tarafından Kitle Fonlaması Sempozyumunda sunulan tebliğe ilişkin notlar ve tebliğ akabinde gerçekleştirilen tartışma ve açıklamaların derlemesi. Hazırlayan: Rıza GÜNDOĞDU, 10.08.2022.

[2] Mülkiyet hakkı ve normlar hiyerarşisi bakımından benzer bir sorunun mülga 03.10.2019 tarihli ve 30907 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Paya Dayalı Kitle Fonlaması Tebliği’n (III-35/A.1) 16. maddesi bakımından da söz konusu olduğu yönünde bkz. “Tebliğ’de, sermaye artırımı suretiyle çıkarılarak, yatırımcıya verilecek payların oydan yoksun olabileceği düzenlenmiştir (Teb. m. 16 f. 1). 

… 

Ancak, eski Sermaye Piyasası Kanunu ve Tebliğ’deki düzenleme artık bulunmadığı için, bundan böyle anonim ortaklıklarda bu tür payların çıkarılması TTK m. 434 f. 2 karşısında imkan dahilinde görülmemektedir. O halde, oy hakkı bulunmayan pay çıkarılabilmesi için özel bir düzenlemeye gerek duyulmaktadır (TTK m. 330). 

Bu açıdan kitle fonlamasına ilişkin Tebliğ’deki hükmün, bu anlamda özel bir düzenleme olduğu tartışılabilir. Ancak, Tebliğ’de böyle bir düzenlemenin yapılmış olması, normlar hiyerarşisi ilkesi bakımından sorun oluşturacaktır. Zira, Tebliğ’in Kanun’daki dayanağı olan 35/A maddesinde de, Kurul tarafından belirlenecek esaslar arasında, yatırımcıya verilecek payın niteliği ile ilgili bir açıklık bulunmamaktadır. 

Bu nedenle, hem, ikincil mevzuata ilişkin bir hükme Kanun’da yer verilmesi hem de, kitle fonlaması Tebliğ’indeki hükümle yetinilmeyip, oydan yoksun paylar konusunda daha ayrıntılı bir düzenleme yapılması gerekmektedir.” Veliye YANLI, Paya Dayalı Kitle Fonlaması Düzenlemesi, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, 2020, C. XXXVI, S. 1, s. 43-45. 

[3] Sermaye Piyasası Kanunu ve Sermaye Piyasası Kurulu tarafından yayımlanan tebliğler kapsamında normlar hiyerarşisi ve konunun/sistemin özü bakımından faydalı olabilecek açıklamalar için bkz. “…bu hızlı ve hareketli bir piyasada statik düzenlemenin uygulanması çok mümkün değil. Çünkü hızla değişen bir alan mevcut yasaya bağlı olarak yapılabilecek müdahaleler hiçbir şekilde o yasanın işleyişini kolaylaştırmaz veya sağlıklı olmasını sağlamaz. Şimdi bu sebeple kanunumuz haklı olarak sistem, daha doğrusu ikili bir düzenleme üzerinden çalışıyor. Nedir bu ikili düzenleme, bir çerçeve kanun. Bu çerçeve kanunun yetki verdiği alanlarda da sermaye piyasası kurulunun düzenleyici işlem, idare hukuku anlamında düzenleyici işlem, olarak adlandırabileceğimiz düzenlemeler yapmak suretiyle, yani tebliğler yayınlamak suretiyle ilgili alanı düzenleme imkanını getiriyor. 

Şimdi tabii Meclis’in yasa yapmak konusundaki suretiyle sermaye piyasası kurulunun tebliğ yapmak konusundaki suretini karşılaştırdığınızda aslında ne demek istediğimizi rahatlıkla anlamış oluyoruz. Tabii ki kurulun bu anlamda tebliğler düzenlemek suretiyle veya tebliğde değişiklik yapmak suretiyle müdahalesi yasa yapıcıdan çok daha hızlı, çok daha pratik, bu sebeple olayın böyle işlemesi doğal.” Mehmet HELVACI, “6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanununun (ve Tebliğlerin) Genel Değerlendirilmesi”, Türk Ticaret Kanunu Ekseninde Sermaye Piyasası Hukuku Toplantı Serisi (Tebliğler ve Tartışmalar), İstanbul: 1. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, 2019, s. 61-62.

[4] Mülga 03.10.2019 tarihli ve 30907 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Paya Dayalı Kitle Fonlaması Tebliği’nde (III-35/A.1) düzenlenen pay devirlerine ilişkin (m. 16-17) hükümlere yönelik değerlendirmeler için bkz. Veliye YANLI, Paya Dayalı Kitle Fonlaması Düzenlemesi, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, 2020, C. XXXVI, S. 1, s. 48-49. 

Page 1 of 2

12Next

Etiketler: anonim şirketbankacılık kanunucrowdfundingcrowdfunding platformsgirişimgirişimcihisse devrikitle fonlamakitle fonlama platformukitle fonlaması sempozyumukitle fonlaması tebliğpay devrisempozyumsermaye piyasasısermaye piyasası hukukusermaye piyasası kanunutebliğtürk ticaret kanunu