Ali PASLI (Prof. Dr.): Ben bu kararı okuduğum anda, Yargıtay’ın uzun yıllardır devam müstakar içtihadından döndüğü görüşüne vardım. Çünkü daha önceki yıllarda Yargıtay, bu tür konularda korporatif etki doğuran ve doğurmayan esas sözleşme hükmü ayrımı yapıp; örneğin, esas sözleşme hükmü diyor ve Ayşe hanımın da ifade ettiği gibi, bunlara dayalı olarak pay devrinden, pay defterine kayıt talebinden yönetim kurulunun imtina edemeyeceği görüşündeydi. Fakat bu kararda, bence Yargıtay görüş açıklıyor: “Pay devirlerine ilişkin önalım hakkı ise TTK’da ayrıca düzenlenmemiş olup, tüm ortaklar için tanınmış ve esas sözleşme ile güvence altına alınmış sözleşmesel bir haktır.” devamında şuf’aya atıf yapıyor ve devamında şöyle bir ifade var, “ana sözleşmede bu yönde hüküm olmasına rağmen” yani sadece önalım hakkı var bu ana sözleşmede, işletme konusuyla hiçbir bağlantı olmamasına rağmen, “önalım hakkı tüm ortaklara tanınmadan yapılan devirler onaylanıp, pay defterine kaydedilirse bu durum TTK’nın 391/1-a maddesine aykırılık oluşturur.” diyor. Buradan hareketle, aynı zamanda bunun, TTK m. 493’e göre de değerlendirilmesi gerektiğini de söylüyor yüksek mahkeme; demek ki Yargıtay’a göre, bu hüküm yani önalım hakkı, bir bağlam teşkil edebilir. Neden, çünkü buna dayalı olarak ve sadece buna dayalı bir önemli sebep olup olmadığı değerlendirilmeden yönetim kurulunun pay defterine kayıttan kaçınma ihtimâli var ve yönetim kurulu pay defterine kaydı yaparsa TTK m. 391’e aykırı bir karar vermiş olur. Dolayısıyla benim sorum, bu karar Yargıtay’ın geçmiş dönemdeki içtihadından döndüğü anlamına gelmez mi?
– N. Füsun NOMER ERTAN (Prof. Dr.): Bence, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi kesin bir görüş beyan etmemiş. Birincisi kararda, “mahkemece şu şu maddesi gözetilerek, esas sözleşmede yer alan hükmün 493/2 bağlamında haklı sebep oluşturup oluşturmayacağı değerlendirilmeli ve ancak ondan sonra yönetim kurulunun esas sözleşmenin bu hükmü nedeniyle davalı şahıslar arasında yapılan devri onaylamaktan kaçınması gerekip gerekmediği tespit edilmelidir.” diyor. Daha önceki cümleler, sizin okuduğunuz cümleler, anladığım kadarıyla ilk derece mahkemesinin ya da BAM’ın verdiği kararın gerekçesiyle ilgili. Ya BAM ya da ilk derece mahkeme bir gerekçe veriyor ve o gerekçeyle beraber, red kararı veriyor. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi de, o gerekçenin doğru olmadığını ifade etmek için o açıklamaları yapıyor.
– Ali PASLI (Prof. Dr.): Benim sorum şudur: esas sözleşmede böyle bir önemli sebep olmadan sadece önalım hakkı yazılmışsa bu nasıl bağlam teşkil edebilir ve mahkeme neye dayalı olarak haklı sebep olup olmadığını değerlendirecektir. Daha benzer konularda benzer esas sözleşme hükümlerinin üçüncü kişilere ileri sürülemeyeceğini ve buna rağmen, önalım hakkına riayet edilmeden yapılan pay devirlerinin pay defterine kaydedileceği yönünde kararlar vardı, korporatif etki doğurmayan esas sözleşme hükmü deniliyordu. Benim anladığım, Yargıtay bu kararla birlikte bu görüşünden dönmüştür.
– Ayşe ALBAYRAK DOĞAN (Hâkim): Ben bu karardan haberdar değildim, kararı görmedim. Fakat Füsun hocanın dediği gibi, bazen ilk derece mahkemesi bir şeyler söyler veya bölge adliye mahkemesi veya da konuyla uzaktan yakından olmayan gerekçeler yazılmıştır. Biz de; önalım hakkı şudur, korporatif etki şu hâlde doğar, bu hâlde doğmaz, sözleşmesel hak nedir, devir sınırlaması nedir o yönde bir açıklamada yapmış olabiliriz kararda. Fakat Ali hocanın dediği gibi önceki içtihattan dönme gibi bir durum söz konusu değildir, öyle hatırlıyorum.
– Soru (Murat Yusuf AKIN, Prof. Dr.): Esas sözleşmeye gerçek değerin belirlenmesine ilişkin bir takım metodların yazılması mahkeme için bağlayıcı mıdır?
– Ayşe ALBAYRAK DOĞAN (Hâkim): Hocaların yarısı diyor ki, hakem bilirkişi veya bir bilirkişi marifetiyle belirleneceğine ilişkin ana sözleşmede yer alan hüküm geçerlidir, yapılabilir diyor; bir kısmı da yapılamaz diyor ama Daire’de böyle bir görüşme olmadı, bunu söylemekle yetineyim.
– Soru: Önalım hakkı, kaçış klozu olarak ayakta tutulabilir mi?
– N. Füsun NOMER ERTAN (Prof. Dr.): Yapılmak istenen şey aslında şudur: önalım hakkını bağlı nama yazılı pay ihdas ederken kullanamıyoruz ama o zaman, TTK m. 493/1 çerçevesinde kaçış klozu olarak nitelendirebilir miyiz? Aslında önalım haklarını, hep ayakta tutmaya çalıştığımız için Kanun’da yer alan bir iki madde vasıtasıyla bu yapılmaya çalışılıyor. Bunu böyle değerlendirelim, bu şekilde TTK m. 340’ı da aşmış oluruz gibi. Aslında bunu kabul eden yazarlar var ama bence, bu doğru değildir. Çünkü, TTK m. 493/1’de de kaçış klozunun uygulanabilmesi için yine korporatif etki gösterebilecek bir hükmün olması lazım. Yani bir bağlam hükmü olmalı, kaçış klozu ancak o şekilde kullanılabilir. Bu cevap kimseyi mutlu etmiyor, beni de mutlu etmiyor fakat Kanun’un sistematiğine bakınca farklı bir cevap vermek mümkün değil.
– Mehmet HELVACI (Prof. Dr.): TTK m. 493’te 7. fıkra var. Yani TTK m. 340, Kanun’da olmasaydı bile esas sözleşme devredilebilirlik şartlarını ağırlaştıramaz denildiği için bu da emredici bir hüküm, dolayısıyla farklı bir sonuca ulaşılamayacaktı. Benim sormak istediğim, bu emredici bir hükümse bunun aksine bir sözleşme, Borçlar Kanunun 27. maddesi gereğince yapılamaz. Yapıldıysa da, kesin hükümsüzdür. Dolayısıyla bunu nasıl ayakta tutacağız? Sanki bir pay sahipleri sözleşmesi olarak değerlendirilir, borçlar hukuku sonuçları doğar gibi ifade ettiniz. Emredici ise, 27. maddeye aykırıdır, kesin hükümsüzdür. Benim söylediğim de kimseyi memnun etmeyecek ama bunun çözüm yeri, meclistir. Önemli olan bunları telafi etmeye çalışmak değil, açıkça sorunu ortaya koyup, yüzleşmektir.
– N. Füsun NOMER ERTAN (Prof. Dr.): Doğru söylediniz, bu tarz bir esas sözleşme hükmü, sadece imza koyan kişiler bakımından bir borçlar hukuku sözleşmesi olarak nitelendirilebilir. Ben, sizin ulaştığınız sonuca ulaşamaya cesaret edememiştim, işin doğrusu. Yönetim kurulu, bunu dikkate almak zorunda değildir. Organlar arasındaki ilişkiler bakımından bu geçersiz olur ama iki kişi kendi aralarında bir sözleşme yaparsa bu hâlde, TTK m. 493/7 engel teşkil etmez.
– Fatih ARICI: Önalım hakkı gibi haklar, neden esas sözleşmede bir bağlam hükmü olarak düzenlenmesin? Şöyle ki, önalım hakkını hep bir devir kısıtlaması olarak öngörüyoruz yani, esas sözleşmede böyle bir şey düzenlenirse ve bağlamla da kombine edilirse bir devir kısıtlamasıdır. TTK m. 493/2’de sayılan önemli sebeplerin kırmızı çizgisini bir madde var ve maddenin lafzı da son derece sorunludur. Pay sahiplerinin bileşiminden söz ediyor, işletme konusundan ve şirketin bağımsızlığından söz ediliyor. Pay sahiplerinin bileşimini, bağımsız bir önemli sebep olarak düşünürsek ve bunu sadece örneğin; doktorlar şirkete girebilir veya mühendisler ortak olabilir gibi basit değil, pay dağılım oranları ve şirketteki güç dengesinin korunmasında da şirketin bir menfaati olabilir, birinci gerekçem budur. Önalım hakkı da çoğu zaman bunu gözetir. Öncelikle mevcut ortaklara payları oranında öner, böylece şirketteki pay dağılımı, güç dengesi korunsun. Şirkete şu giremez, bu giremez demekten çok daha önemli pay dağılım oranlarının korunması ve belki de şirket içindeki uyuşmazlıklara gebe olacak bir ortamın oluşmaması açısından önalım hakkında korporatif bir menfaat vardır, diyebilir miyiz? İkincisi ise, devir kısıtlaması değil, tam tersine önalım hakkı devir özgürlüğünü güvence altına alır diyebilir miyiz? Neden, TTK m. 493/2’deki kırmızı çizgiler önemli sebepleri belirtmiyor sadece, önemli sebeplerin düzenlenebileceği alanı belirtiyor. Şimdi uygulamada, önemli sebep olarak o kadar uzun listeler yazılıyor ki payı, kime devretmeyeceğimi değil kime devredeceğimi söyleseler daha kolay olur. Rakibe devredemezsin, yabancı tüzel kişilere devredemezsin gibi uzun bir liste. Devir kısıtlaması deniliyor esasında bu, bir çeşit belirli bir alandaki devir yasaklarıdır. Şuna şuna devretme. Bu kadar devir yasağının olduğu bir yerde acaba bana payı, kime devredeceğimi söyleyen bir önalım hakkı düzenlense, devir yasaklarının da daha adil bir şekilde yani, kombine edildiği takdirde devir kısıtlamalarıyla, önalım hakkının bağlam olarak düzenlenmesinde şirketin menfaati olduğu söylenebilir mi?
– N. Füsun NOMER ERTAN (Prof. Dr.): Pay oranlarının sabit kalması konusunda mevcut pay sahiplerinin büyük bir menfaati olduğu muhakkaktır. Bağlam olarak bunun öngörülmesi de şirketin menfaatinedir. Fakat TTK m. 490, 492 ve 493’ü okuyunca, Kanun koyucunun buna müsaade etmediğini, maalesef müsaade etmediğini görüyorum. Mehmet hocanın dediği gibi, bu hâlde bir Kanun değişikliği yapmak zaruridir.
