NOMER ERTAN’a göre, önalım hakkı TTK m. 493/2 kapsamında önemli sebep teşkil etmez. Çünkü pay sahipleri çevresi, önalım hakkı tanınarak somutlaştırılmış olmaz. Diğer bir ifadeyle, belirli ve önceden tespit edilebilir objektif kriterler dâhilinde bir pay sahipleri çevresi oluşturulmuş olmaz. Tam tersine burada önemli sebep, mevcut pay sahiplerinin iradesine ve takdirine bırakılmış olur. Bu hâlde mevcut pay sahipleri, isterse satın alır isterse satın almaz. Satın almayı tercih etmediği noktada ise, dışarıdan üçüncü bir kişi bu paylara sahip olabileceğine göre Kanun’da aranılan şartlar çerçevesinde somutlaştırılmış bir pay sahipleri çevresi söz konusu olmaz.
Acaba önalım hakkı, diğer iki kriterle (şirketin işletme konusu ve işletmenin ekonomik bağımsızlığı) bağlantılı olabilir mi? NOMER ERTAN’a göre, önalım hakkı bu iki kriterle de bağlantılı değildir. Dolayısıyla önalım hakkı, TTK m. 493/2 kapsamında bir önemli sebep olarak kabul edilemez. Yine, bağlam çerçevesinde önemli sebep teşkil etmeyen önalım hakkının, TTK m. 493/7 (esas sözleşme devredilebilirlik şartlarını ağırlaştıramaz) ve m. 340 kapsamında da esas sözleşmede yer alması kabul edilemez. Çünkü önalım hakkı söz konusu olduğunda, otomatik olarak pay devrine getirilmiş bir sınırlandırma vardır.
Acaba Kanun koyucu, gerçekten önalım hakkının anonim şirketler bakımından esas sözleşmeye konulmasına müsaade etmiş midir etmemiş midir? NOMER ERTAN’a göre, Kanun koyucunun böyle bir iradesi yoktur. Burada bir bilinçli tercih vardır. Çünkü limited şirketlere ilişkin TTK m. 577’de, şirket sözleşmesinde öngörüldükleri takdirde bağlayıcı olacağı düzenlenmiştir.
TTK m. 577/1: “a) Esas sermaye paylarının devrinin sınırlandırılmasına ilişkin kanuni hükümlerden ayrılan düzenlemeler.
b) Ortaklara veya şirkete, esas sermaye payları ile ilgili olarak önerilmeye muhatap olma, önalım, geri alım ve alım hakları tanınması.”
Sonuç olarak Kanun koyucu, önalım hakkının varlığından haberdardır ve bunların (önerilmeye muhatap olma, önalım, geri alım ve alım hakları) limited şirket sözleşmesinde yer alabileceğini ifade etmiştir. Bu itibarla, limited şirketlerde böyle bir düzenlemeye yer verilmişken anonim şirketlerde yer verilmemiş olması, Kanun koyucunun anonim şirketlerde bu tarz düzenlemelerin yer alamayacağını kabul ettiğini göstermektedir.
SONUÇ
1. Önalım hakları ile ilgili (önerilmeye muhatap olma, geri alım, alım hakkına düzenlemeler de dâhil olmak üzere) esas sözleşme hükümlerinin korporatif (ortaklıksal) etki göstermesi mümkün değildir.
2. Esas sözleşmede yer alan önalım haklarına ilişkin düzenlemelerin, yönetim kurulu tarafından pay devirlerinde uygulanması söz konusu değildir.
3. Esas sözleşmede yer alan önalım hakkına ilişkin düzenlemeler, ancak bir borçlar hukuku taahhüdü olarak ifade edilirler. Bu düzenlemeyi kabul eden pay sahipleri hakkında, bir borçlar hukuku sözleşmesi olduğu ifade edilebilir.
4. NOMER ERTAN’a göre, bu sonuç uygulamanın ihtiyaçlarını karşılamamaktadır. Her ne kadar bu hükümlerin tartışmalı olduğu, yönetim kurulunun bu hükümleri uygulaması mümkün değil denilse de; uygulamada şirket paydaşlarına, yöneticilerine bu hususlar aktarılsa da, yine de bu hükümlerin, esas sözleşmede düzenlenmesine yönelik büyük bir talep mevcuttur. Bu durum karşısında da, olması gereken Kanun koyucunun hangi kapsamda önalım haklarının esas sözleşmede düzenlenebileceğini özel bir hükümle düzenlemesidir.
