Genel işlem koşulları denetiminin, tacirler bakımından uygulanması hususunda hâlen etrafını cami ağyarını mâni kriterler belirlen(e)memiştir. Esasen böyle bir belirlemeye ihtiyaç olup olmadığı, bunun doğru olacağı da şüphelidir. Çünkü ticari hayatın devimini ve TTK m. 18/2 (basiretli bir iş adamı gibi hareket etme yükümlülüğü), genel işlem koşulları denetiminin tacirler bakımından uygulanması hususunda her zaman için geçerli olabilecek, genel geçer ve soyut kriterlerin belirlenmesini neredeyse imkânsız kılmaktadır. Nitekim Yargıtay uygulamasında, bu hususta her somut olay özelinde değerlendirme yapılması gerektiği ifade edilmiştir (genel bir özet ve ekonomi ve hukuk politikası yönünden açıklamalar için bkz. Rıza GÜNDOĞDU, Bir Yargıtay Kararı Işığında Tacirler Bakımından Genel İşlem Koşullarının Değerlendirilmesi, Terazi Hukuk Dergisi, Cilt 15, Sayı 165, Mayıs 2020, s. 965-967).
“Genel işlem koşulları”nı ve “yetki kaydı”nı konu alan içtihatlarda neredeyse istisnasız bir şekilde, yetki kaydının genel işlem koşulu olarak değerlendirilemeyeceğine rastlamaktaydım (İlgili kısımları aşağıda yer alan kararlar için bkz. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi, E. 2020/563 K. 2020/1331 T. 03.12.2020 ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi, E. 2021/310 K. 2021/641 T. 22.04.2021). Kanaatimce, genel ve tek düze olarak nitelendirilebilecek bu yaklaşım yeterli hukuki gerekçeden yoksun ve adil olmadığı gibi hukukun uygulanması (HMK m. 33) bakımından da eksiktir. Aşağıda İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 16.06.2021 tarihli ve 29.06.2021 tarihli; konişmentoda yer alan yetki kaydının, genel işlem koşulları denetimi bakımından oldukça kapsamlı ve yerinde bir şekilde değerlendirildiğini (“yetki şartının geçerli olmasının Türkiye’de bulunan ihracatçı firmalar açısından açık bir dengesizlik yarattığı”) düşündüğüm kararları yer almaktadır.
T.C.
İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi
E. 2020/686 K. 2021/490 T. 16.06.2021
“Taraflar arasında ki ihtilaf öncelikle yetki, zamanaşımına ve hak düşürücü süreye ilişkindir.
Davalı tarafın yetki itirazı incelendiğinde; Dosyaya ibraz edilen konşimento da yer alan yetki ilk itirazı incelendiğinde; bu halde yetkili mahkemenin m.10/3’e göre …, … ve … numaralı konşimentolarda yer alan ve milletlerarası yetki kaydını içeren konşimento kuralının genel işlem şartı niteliğinde bulunduğu açıktır. Buradaki genel işlem şartı, ticari nitelikte olsa da, 6098 s. Türk Borçlar Kanunu m. 20-25’te yer alan denetime tabidir. Söz konusu denetim gerek tüketici gerekse de ticari nitelikteki genel işlem şartlarına uygulanmaktadır. Ayrıca söz konusu hükümler, tarafların iradelerinden bağımsız olarak emredici nitelikte kurallar barındırmakta ve bu sebeple kamu düzenine ilişkindir. Dolayısıyla Türk Borçlar Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 2 uyarınca, hukuki işlemin tarihine bakılmadan, TBK m. 20-25’te yer alan kurallar geçmişe yönelik olarak da uygulanabilecektir. Öte yandan somut olayda yabancılık unsurunun bulunması da, kamu düzeni ile ilgili bulunan söz konusu hükümlerin uygulanmasını engellememektedir. Çünkü bu konuda ‘Türk Hukukunu Doğrudan Uygulanan Kuralları’ başlıklı MÖHUK m. 6 uygulama alanı bulur: ‘Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren h[â]llerde o kural uygulanır.’ Öğretiye göre, iç hukukta sözleşmeler için getirilmiş olan ve kamu yararı açısından önemli olan hükümler (Örn; kira hukukuna ilişkin emredici hükümler, hâkimin fahiş cezai şartı indirmesi gibi), Türkiye’de yabancı bir hukuka tabi olan sözleşmelere de doğrudan uygulanır (Bkz. Aysel Çelikel / Bahadır Erdem: Milletlerarası Özel Hukuk, 11. Bası, 2012, s. 155). Genel işlem şartlarına ilişkin hükümlerin bu kapsamda değerlendirileceği açıktır. Dolayısıyla yabancılık unsurlu olaylarda dahi, mahkemenin TBK’da yer alan genel işlem şartlarına ilişkin denetim kurallarını uygulaması gerekmektedir.
Olayda konşimentoda yer alan yetki kaydının müzakere edildiği kabul edilse dahi, TBK m. 25’e göre söz konusu genel işlem şartı içerik denetimine t[â]bidir. Bu maddeye göre, ‘Genel işlem koşullarına, dürüstlük kuralına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştıracak nitelikte hükümler konulamaz.’ Somut olaydaki yetki kaydının geçerli olduğu kabul edildiğinde, söz konusu konşimento tahtında ortaya çıkan her türlü uyuşmazlıkta davacının yükle ilgilinin Londra mahkemelerine başvurması gerekecektir. Bu h[â]lde TBK m. 25 çerçevesinde söz konusu yetki kaydının geçersiz sayılmasına sebep olmaktadır. Dürüstlük kuralına göre, söz konusu yetki şartının geçerli olması Türkiye’de bulunan ihracatçı firmalar açısından açık bir dengesizlik yaratmaktadır.
Türk içtihat hukukunda TBK m. 25’te yer alan içerik denetimi konşimentolarda yer alan uluslararası yetki ve tahkim kayıtları için uygulanmıştır. Bu hususta verilen yerel mahkeme kararlarının Yargıtay 11’inci Hukuk Dairesi tarafından da onaylandığı görülmektedir. (Örneğin: İzmir …. Asliye Ticaret Mahkemesinin 1-) … … …. Esas , ….-) … Esas) Dolayısıyla, Yargıtay İhtisas Dairesi tarafından da, konşimentolardaki yetki tahkim kayıtları açısından TBK m. 25’te yer alan içerik denetimi hâlihazırda kabul gören ve uygulanan bir yoldur. Söz konusu uygulama da, temelde, somut olaydaki yükle ilgilinin hak arama özgürlüğü üzerinde yetki ve tahkim kaydının ekonomik bir sınırlama yapıp yapmadığı ölçütüne dayanmaktadır. Bu tür bir etkinin olmadığı durumlarda yetki ve tahkim kaydı geçerli görülürken, hak arama özgürlüğünün fiilen sınırlanmış olacağı durumlarda genel işlem koşulu niteliğindeki bu kayıtlar bağlayıcı nitelikte sayılmamaktadır.
Ayrıca, konişmentoda yer alan yetki kaydı incelendiğinde ‘Tüccarın açtığı herhangi bir davanın ve aşağıda belirtilen koşullar saklı kalmak kaydıyla taşıyıcının açtığı herhangi bir davanın Londr[a] Yüksek Mahkemesi’nin inhisari yetkisinde olduğu ve ingiliz kanunlarına tabi olduğu kabul edilmiştir. Amerika Birleşik Devletlerine veya Amerika Birleşik Devletlerinden yapılacak taşımalara ilişkin dava, münhasıran NewYork Güney Bölgesinden sorumlu Birleşik Devletler Bölge Mahkemesinde açılacak ve ABD kanunları münhasıran geçerli olacaktır. Tüccar herhangi bir diğer mahkemede dava açmamayı ve başka bir mahkemede açılan davanın sona erdirilmesinde oluşacak taşıyıcının makul yasal giderlerini ve masraflarını karşılamayı kabul eder. Tüccar yukarıda belirtilen esasa ilişkin tüccar aleyhine verilmiş herhangi bir karara itiraz hakkından feragat eder.
Navlun veya tüccarın taşıyıcıya ödemesi gereken herhangi bir diğer tutarla ilgili herhangi bir anlaşmazlık durumunda, taşıyıcı seçim hakkı kendisinde olmak üzere belirtilen ülkelerde ya da yükleme limanı, boşaltma limanı, teslim yerinin bulunduğu ülkede veya tüccarın ticari faaliyetinin bulunduğu herhangi bir yerde tüccar aleyhine dava açabilir.’ bu kaydın her iki taraf için belirli bir mahkemeyi yetkili kılmadığı, taraflardan birinin menfaatlerinin üstün tutulduğu ve karşılıklı dengenin bulunmadığı bir mahkeme seçimi yapıldığı görülmektedir. Uluslararası Usul Hukuku açısından bu tür yetki kayıtları ‘Asimetrik Yetki Kaydı’ olarak anılmaktadır. Bu tür kayıtların mahkemenin belirli olmaması sebebiyle geçerli olarak kabul edilmemektedir. Ayrıca bu durum, genel işlem şartı denetimi dışında ortaya çıkmaktadır. Mahkemeye sunulan asimetrik yetki kaydının geçersizliği için genel işlem şartı denetimine başvurmaya dahi gerek yoktur.
Sonuç olarak, MÖHUK m. 6 gereğince uygulama alanı bulan genel işlem koşullarına ait hükümler gereğince 6098 sayılı TBK m. 25 uyarınca başvurulacak içerik denetimde bu tür yetki kayıtlarının evleviyetle dürüstlük kuralına da aykırı olacağı açıktır. Dolayısıyla gerek genel usul hukuku ilkeleri gerekse de BK m. 25-özelinde söz konusu mahkeme kaydının geçerli bir uluslararası yetki sözleşmesi olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir. Yetki itirazına dayanak yapılan konşimento kaydının geçerli olmadığından bu yöndeki yetki ilk itirazının reddine karar verilmiştir.”
T.C.
İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi
E. 2018/1246 K. 2021/530 T. 29.06.2021
“Davalı … Taşımacılık Ltd. Şti.’nin yetki itirazı incelendiğinde; Mersin mahkemelerinin ve icra dairelerinin yetkili olduğunu belirtmiş olup, diğer davalı … İzafeten … Nakliyat A.Ş.’nin konşimentosunun düzenlendiği yerin yani acentenin İzmir olması nedeniyle HMK m. 7 gereğince birden fazla davalı olup da bunlardan birisinin yerleşim yerinde dava açılabileceğinden icra takibi ve mahkemenin yetkisine olan itirazının reddine,
Aynı zamanda … numaralı … da taraf olmadığı akdi taşıyan sıfatını taşıdığı, bu yetki itirazının da MK m. 2’ye aykırı olduğu ve … Taşımacılık Ltd. Şti.’nin düzenlenen konşimentoda taraf olmaması nedeniyle Almanya Mahkemelerinin / Hamburg / yetkili olduğu itirazının reddine karar vermek gerekmiştir.
Diğer davalı … İzafeten … Nakliyat A.Ş. yetki itirazının değerlendirilmesinde ise davalı … Taşımacılık Ltd. Şti.’nin akdi taşıyan ve dava dışı sigortalının ise yükleten olduğu taşıma ilişkisine fiili taşıyan olarak bulunan ve fiili taşıma sözleşmesine doğrudan taraf olarak katılmayan akdi taşıyanın talebi ile taşıma işini üzerine alan davalı … İzafeten … Nakliyat A.Ş.’nin fiili taşıyan olarak ileri sürdüğü, taşıma senedindeki 24. maddenin yetkili mahkemeyi kesin olarak belirlediği iddiasının kabul edilemeyeceği, belirlenmiş olup bu yöndeki yetki itirazı da red edilmiştir.
Kısaca açıklanacağı üzere yetkili mahkemenin madde 24’e göre … numaralı taşıma senedinde yer alan ve milletlerarası yetki kaydını içeren konşimento kuralının genel işlem şartı niteliğinde bulunduğu açıktır. Buradaki genel işlem şartı, ticari nitelikte olsa da, 6098 s. Türk Borçlar Kanunu m. 20-25’te yer alan denetime t[â]bidir. Söz konusu denetim gerek tüketici gerekse de ticari nitelikteki genel işlem şartlarına uygulanmaktadır. Ayrıca söz konusu hükümler, tarafların iradelerinden bağımsız olarak emredici nitelikte kurallar barındırması nedeniyle kamu düzenine ilişkindir. Dolayısıyla Türk Borçlar Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 2 uyarınca, hukuki işlemin tarihine bakılmadan, TBK m. 20-25’de yer alan kurallar geçmişe yönelik olarak da uygulanabilecektir. Öte yandan somut olayda yabancılık unsurunun bulunması da, kamu düzeni ile ilgili bulunan söz konusu hükümlerin uygulanmasını engellememektedir. Çünkü bu konuda ‘Türk Hukukunu Doğrudan Uygulanan Kuralları’ başlıklı MÖHUK m. 6 uygulama alanı bulur: ‘Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hallerde o kural uygulanır’. Öğretiye göre, iç hukukta sözleşmeler için getirilmiş olan ve kamu yararı açısından önemli olan hükümler (örn. kira hukukuna ilişkin emredici hükümler, hâkimin fahiş cezai şartı indirmesi gibi), Türkiye’de yabancı bir hukuka tabi olan sözleşmelere de doğrudan uygulanır (Bkz. Aysel Çelikel / Bahadır Erdem: Milletlerarası Özel Hukuk, 11. Bası, 2012, s. 155). Genel işlem şartlarına ilişkin hükümlerin bu kapsamda değerlendirileceği açıktır. Dolayısıyla yabancılık unsurlu olaylarda dahi, mahkemenin TBK’ da yer alan genel işlem şartlarına ilişkin denetim kurallarını uygulaması gerekmektedir.
Olayda konşimentoda yer alan yetki kaydının müzakere edildiği kabul edilse dahi, TBK m. 25’e göre söz konusu genel işlem şartı içerik denetimine t[â]bidir. Bu maddeye göre, ‘Genel işlem koşullarına, dürüstlük kuralına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştıracak nitelikte hükümler konulamaz’. Somut olaydaki yetki kaydının geçerli olduğu kabul edildiğinde, söz konusu konşimento tahtında ortaya çıkan her türlü uyuşmazlıkta davacının yükle ilgilinin Hamburg mahkemelerine başvurması gerekecektir. Bu halde TBK m. 25 çerçevesinde söz konusu yetki kaydının geçersiz sayılmasına sebep olmaktadır.
Yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde, Türk içtihat hukukunda TBK m. 25’te yer alan içerik denetimi konşimentolarda yer alan uluslararası yetki ve tahkim kayıtları için uygulanmıştır. Bu hususta verilen yerel mahkeme kararlarının Yargıtay 11’inci Hukuk Dairesi tarafından da onaylandığı görülmektedir. (Örneğin: İzmir …. Asliye Ticaret Mahkemesinin 1-) …, … 18-) … Esas, … 19-) … Esas) Dolayısıyla, Yargıtay İhtisas Dairesi tarafından da, konşimentolardaki yetki tahkim kayıtları açısından TBK m. 25’te yer alan içerik denetimi hâli hazırda kabul gören ve uygulanan bir yoldur.
Ayrıca, Konişmentoda m. 24’de yer alan yetki kaydı incelendiğinde; ‘Uygulanacak hukuk ve yetki anlaşması / Aksi burada kararlaştırılmadıkça, taşıyan ile taşıtan arasında iş bu taşıma senedi sözleşmesinden doğan herhangi bir dava, talep, uyuşmazlık veya yargılama Alman Hukukuna tabi olacak ve Hamburg Mahkemelerinde görülecek. Taşıyanın, tacirin ticari ikametinde dava açmasıda mümkündür.’ bu kaydın her iki taraf için belirli bir mahkemeyi yetkili kılmadığı, taraflardan birinin menfaatlerinin üstün tutulduğu ve karşılıklı dengenin bulunmadığı bir mahkeme seçimi yapıldığı görülmektedir. Uluslararası Usul Hukuku açısından bu tür yetki kayıtları ‘Asimetrik Yetki Kaydı’ olarak anılmaktadır. Bu tür kayıtların mahkemenin taşıyan açısından belirli olmaması sebebiyle geçerli olarak kabul edilmemektedir. Ayrıca bu durum, genel işlem şartı denetimi dışında ortaya çıkmaktadır. Mahkemeye sunulan asimetrik yetki kaydının geçersizliği için genel işlem şartı denetimine başvurmaya dahi gerek yoktur.
Sonuç olarak MÖHUK m. 6 gereğince uygulama alanı bulan genel işlem koşullarına ait hükümler gereğince somut olayda yetki itirazına dayanak yapılan konşimento kaydının geçerli olmadığından bu yöndeki yetki ilk itirazının reddine karar verilmesi gerekmiştir.”
BAM KARARLARI
T.C.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi
14. Hukuk Dairesi
E. 2020/563 K. 2020/1331 T. 03.12.2020
“Davalının yabancı bir şirket olup uyruğunda olmadığı bir devletin mahkemesinde yargılanmamak üzere sözleşme serbestisi dahilinde tacirler ile yaptığı sözleşmelerde kararlaştırılan yetki kaydı TBK’nın 25. madde[si] anlamında dürüstlük kuralına aykırı olarak değerlendirilemez. Konşimentodaki yazıların belirli bir puntoda yazılmamasının, sözleşmenin geçerliliğine etkili olmadığı kabul edilmelidir. Davacı sigorta şirketinin sigortalısını bağlayan yetki şartı halefi sıfatıyla davacı sigorta şirketini de bağlayıcı niteliktedir. Konşimento düzenlenmesine rağmen, yükün taşıyanın talimatıyla, konşimento ibraz edilmeden alıcıya teslim edilmiş olması, konşimentonun geçerliliğini etkilemeyecektir. Diğer yandan, konşimento aslında sigortalının kaşe ve imzasının bulunması ve yükün konşimento tahtında taşınarak alıcısına teslim edilmesi karşısında artık, konşimentodaki imzanın sigortalıya ait olup olmadığının araştırılmasında hiç bir hukuki yarar bulunmamaktadır. Esasen, taşıma sözleşmesi, konşimentoya göre ifa edilerek yük alıcısına teslim edilmiş olup, konşimentodaki tüm şartların halefiyet yoluyla davacı açısından da bağlayıcı olduğu kabul edilmelidir. Taraflar arasında yabancılık unsuru taşıyan borç ilişkisi mevcut olup, bu ilişkiden doğan uyuşmazlıkların yabancı bir devlet mahkemesinde görülmesi konusunda tarafların anlaşması mümkündür. Davada münhasır yetki veya kamu düzeni söz konusu değildir. Konişmentonun koşullarıyla, dava dışı yükleten ve onun halefi olan davacı sigorta şirketi bağlıdır. Yetkili kılınan mahkemenin belirli olduğu, yetki sözleşmesinin taraflarının tacir olduğu, tacirler arasında TTK hükümlerinin uygulanması gerektiğinden TBK’nın 20.vd. maddelerinin haksız işlem şartlarına ilişkin hükümlerinin uygulanmasında tacirin özenli davranma borcunun da gözetilmesi gerektiği, buna göre yetki sözleşmesinin geçerlilik koşullarını taşımakta olduğu, HMK’nın 17. maddesi gereğince yetki sözleşmesinde belirlenen yetki şartının genel yetkili mahkemelerin yetkisini kaldırdığı, somut uyuşmazlıktaki gibi Türk Mahkemesinde dava açılamayacağı açıktır. Davalı yönünden taraflar arasındaki yetki şartının HMK’nın 18/2 maddesi kapsamında ve MÖHUK’un 47/1.maddesine göre geçerli olduğu, yetkili mahkemenin geçerli şekilde belirlendiği, yetki şartında ön görülebilirlik koşulunun gerçekleştiği ,konişmentodaki yetki şartı yazılı, açık ve belirli olması nedeniyle geçerli olup, davanın yetki sözleşmesi gereği Marsilya Mahkemelerinde görülmesi gerekir.”
T.C.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi
13. Hukuk Dairesi
E. 2021/310 K. 2021/641 T. 22.04.2021
“Somut uyuşmazlıkta; uyuşmazlığın çözümünde Londra Yüksek Mahkemesinin yetkili olduğu kararlaştırılmıştır. Taraflar arasında yabancılık unsuru taşıyan borç ilişkisi mevcut olup, bu ilişkiden doğan uyuşmazlıkların yabancı bir devlet mahkemesinde görülmesi konusunda tarafların anlaşması mümkündür. Davada münhasır yetki veya ve kamu düzeni söz konusu değildir. Konişmentoda alıcı, davacının sigortalısı olup, konişmentonun koşulları ile alıcı ve onun halefi olan davacı … bağlıdır. Yetki sözleşmesinin taraflarının tacir olduğu, tacirler arasında TTK hükümlerinin uygulanması gerektiği, konişmentodaki yetki şartında TBK’nın 21/2. maddesi anlamında taşıma ilişkisinin niteliğine aykırı bir kayıt bulunmadığı, uluslararası yetki şartının aynı Kanun’un 25. maddesi anlamında dürüstlük kuralına aykırı haksız işlem şartı niteliğinin olmadığı, buna göre yetki sözleşmesinin geçerlilik koşullarını taşıdığı, dolayısıyla mahkemece verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmaktadır.”
